裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第175號民事判決
裁判日期：民國90年10月16日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一七五號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第三三一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付於上訴人以新台幣貳佰捌拾玖萬伍仟元為被上訴人供擔保後，免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠對兩造於八十五年七月四日書立和解書及和解內容之事實，不為爭執。
㈡上訴人於和解後，已依約清償部分款項，目前僅餘一百萬元尚未清償，此從被上訴人現未執有上訴人簽發之本票，而僅執有一百萬元之支票可得佐證。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另聲請訊問證人 許文財 、 黃楊寶玉 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠對兩造於八十五年七月四日書立和解書及和解內容之事實，不為爭執。
㈡上訴人於和解後，僅清償其中一百十萬五千元，餘額均未清償。又被上訴人係將
本票交由訴外人 林天 送代向上訴人收款，並未交付與上訴人。另上訴人雖曾交付面額分別為三十萬元、三十萬元及四十萬元之支票共三紙，但均未兌現。
三、證據：引用在原審提出之證據方法。
丙、本院依職權調取台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七０四一號許文財、 林裕展 詐欺案及八十八年度偵字第一一七七二號 林天送 侵占案全卷。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十四年間向伊借款新台幣（以下同）五百萬元，嗣兩造於八十五年七月四日達成和解，約定上訴人以每月清償十萬元之方式，分期清償餘額四百萬元，並由上訴人簽發面額均為十萬元之本票共四十紙交付與伊，詎上訴人僅清償其中一百十萬五千元，尚欠二百八十九萬五千元未付，爰依消費借貸及和解之法律關係，求為命上訴人給付該金額之判決。
二、上訴人則以：伊於和解後，已清償部分款項，現僅欠一百萬元未為清償等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造間就借款事宜，於八十五年七月四日達成和解，約定上訴人以每月清償十萬元之方式，分期清償餘額四百萬元，並由上訴人簽發面額均為十萬元之本票共四十紙交付與伊，上訴人僅清償其中一百十萬五千元之事實，業據提出和解書、存摺資料及債款計算明細表為證，上訴人對此亦不爭執（僅表示清償金額超過一百十萬五千元），則此部分事實，可堪認為真實。又本件上訴人係主張僅餘一百萬元未為清償，而被上訴人則抗辯尚有二百八十九萬五千元未付，則本件之爭點應在於上訴人已清償之金額為若干。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人既主張其於兩造和解後有清償至餘額一百萬元之事實，而此項有利於消滅債務之事實，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就此清償之事實舉證證明。經查：
㈠上訴人雖主張依和解書所載，如上訴人已清償款項，被上訴人即應將本票交還，
而被上訴人既陳稱目前並未執有任何本票，顯見其已清償等語。然債務人之債務是否因清償而消滅，係以其是否確有清償之事實為判斷之依據，如其無從提出清償之事證，即令債權人因故喪失該債權證明文件之占有，但因喪失之原因並非僅清償一項，自不得因債權人之喪失占有債權證明文件，即可遽以推論債務人已有清償之事實。本件上訴人就其清償超過一百十萬五千元部分之事實，雖曾表示有交付現金或客票與被上訴人或被上訴人之母親黃楊寶玉，然為被上訴人及其母親黃楊寶玉所否認，而被上訴人復抗辯在上訴人所清償之款項外，並未曾交付任何本票與上訴人，則上訴人主張有清償之事實，本院即難採信。至被上訴人原所執有卅二張本票，依其所述，係交付與林天送、許文財等人代為向上訴人收取款項，此項陳述，於其對林天送、許文財等人提出背信、詐欺之刑事案件中，經檢察官委由法務部調查局為測謊結果，認被上訴人應未說謊，有該局（八八）陸㈢字第八八一三一八四八號鑑定通知書在卷可稽（見本院卷第五五頁），且經本院依職權調取台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七０四一號許文財、林裕展詐欺案及八十八年度偵字第一一七七二號林天送侵占案全卷查明屬實，則被上訴人所執有為債權證明文件之本票，並非因受領上訴人清償之款項而交付與上訴人，亦可認定，上訴人以被上訴人未執有任何本票，而認其已清償，本院亦難採信。
㈡至證人許文財於本院準備程序中雖證述其曾受託向上訴人收取面額合計一百萬元
之支票共三紙，並交付與被上訴人，但同時證稱其僅有此一次受託，當時並未交付任何本票與上訴人，其對兩造間之債權債務關係並不清楚等語（見本院卷第一０六、一０七頁），則其縱有證述被上訴人託其向上訴人拿支票時曾提及對方尚欠一百多萬元之證言，亦因其僅係受託拿取支票，對兩造債務內容不清楚，而難以此證言為上訴人之債務僅餘一百萬元之論據，上訴人以此證言為據，亦難採信。又上訴人所交付之此三張支票，經提示後並未兌現，有支票及退票理由單在可稽，且為上訴人所不爭執，則此部分款項即尚未清償，併予說明。
五、綜上所述，上訴人既無從舉證證明其有清償至餘額一百萬元之事實，則其清償之款項應僅有被上訴人所稱之一百十萬五千元。又依和解書所約定，係自八十五年七月四日簽訂後，以每月為一期，分四十期清償，並約定如有一期不依約履行，全部債務即視為到期，而上訴人既有未依約清償之事實，全部債務即已視為到期，且原約定四十期之期限至八十八年十一月亦已屆滿。從而，被上訴人請求其給付未付之餘額二百八十九萬五千元，即屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並依其聲請酌定相當之擔保金額為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人既陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，經核與法律規定相符，茲酌定相當擔保金額准許之。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十月十六日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十月十六日~B法院書記官張宗芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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