裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第1233號民事判決
裁判日期：民國111年04月29日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1233號原告 邱忠信 訴訟代理人 謝國允 律師複代理人 李玠樺 律師被告 王國榮
許育榮 鍾天富 上三人共同訴訟代理人 王登豊 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告許育榮與被告王國榮間就如附表一所示之不動產，於民國105年9月6日所為設定如附表三所示普通抵押權及所擔保之債權不存在。
被告許育榮就如附表一所示不動產所設定之前項抵押權登記應予塗銷。
確認被告鍾天富與被告王國榮間就如附表一所示之不動產，於民國105年9月7日所為設定如附表四所示普通抵押權及所擔保之債權不存在。
被告鍾天富就如附表一所示不動產所設定之前項抵押權登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告原依民事訴訟法第247條規定，請求如主文所示之聲明。嗣於本院審理中，追加民法第242條、第767條規定為請求權基礎，聲明同前（以上見本院審訴字卷第12頁；本院訴字卷第341頁），經核其追加之請求權基礎，與原起訴之基礎事實同一，揆諸首揭規定，與法尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告王國榮因積欠原告債務，遂交付其所簽發如附表二所示
之本票1紙（下稱系爭本票）以為擔保，嗣因屆期未獲付款，原告聲請本票裁定，經本院以106年度司票字第55號裁定（下稱系爭裁定）准許強制執行，原告以前開民事裁定為執行名義聲請對王國榮所有財產包含如附表一所示之不動產（下合稱系爭不動產）強制執行，由本院以108年度司執字第114584號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。
㈡詎被告許育榮、鍾天富於系爭執行事件中，於民國109年2
月14日陳報其等均為王國榮之債權人，均就系爭不動產分別設定如附表三、四所示之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權、系爭第三順位抵押權，），而分別為系爭不動產之第二、三順位抵押權人，並聲請參與分配系爭不動產。然該等陳報狀筆跡相同，撰狀人均為訴外人即王國榮之父王登豊，造成原告之債權有無法受償之情事。惟許育榮主張系爭第二順位抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權甲）係其與王國榮間之消費借貸關係，然被告許育榮於系爭執行事件陳報狀僅提出借條乙張（下稱系爭借條），且系爭借條所載內容，顯然與系爭第二順位抵押權所登記之擔保債權種類及範圍內容不符，又系爭借條上亦未登記違約金之約定，亦無法證明於系爭第二順位抵押權設定登記時，許育榮曾交付王國榮人民幣470萬元，顯見許育榮所稱系爭第二順位抵押權所擔保之債權並不存在，系爭第二順位抵押權自應欠缺抵押權從屬性而不成立。另鍾天富主張系爭第三順位抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權乙）係其與王國榮間之消費借貸關係，然鍾天富主張系爭第三順位抵押權所擔保之債權係其與王國榮間之消費借貸關係，惟其於系爭執行事件陳報狀僅提出借據乙張（下稱系爭借據），且系爭借據所載內容，顯非王國榮所積欠之債務，更與系爭第三順位抵押權設定登記所載內容不同，與系爭第三順位抵押權所登記之「特定債權」完全不同，且鍾天富未曾提出於系爭第三順位抵押權設定登記時曾交付借款340萬元予王國榮之證明，顯見系爭第三順位抵押權所擔保之債權並不存在，系爭第三順位抵押權亦欠缺抵押權從屬性而不成立。此外，王國榮於105年8月29日簽發系爭本票予原告後，即先後與許育榮、鍾天富於上開日期設定系爭第二、三順位抵押權，然許育榮、鍾天富前於該等抵押權清償日期屆至後從未執行前開抵押權，直至系爭執行事件進行後，始於109年2月14日聲請參與分配，顯然悖於常理。是系爭第
二、三順位抵押權所擔保之債權存在與否並不明確，已影響原告上開債權受償之權利，致原告私法上地位有受侵害之危險，原告自得提起確認之訴，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢承上，系爭債權甲、乙並不存在，系爭第二、三順位抵押權
因此不成立而應予塗銷。又系爭不動產所有權人即債務人王國榮怠於行使權利，原告為王國榮債權人，為保全債權，自得依民法第242條、第767條中段規定，代位王國榮請求塗銷系爭第二、三順位抵押權。爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條中段規定，提起本件訴訟。
㈣並聲明：
⒈確認許育榮就王國榮間所有系爭不動產於105年9月6日設定登記之系爭第二順位抵押權及所擔保之債權不存在。
⒉許育榮及王國榮應將系爭第二順位押權設定登記予以塗銷。
⒊確認鍾天富就王國榮所有系爭不動產於105年9月7日設定登記之系爭第三順位抵押權及所擔保之債權不存在。
⒋鍾天富及王國榮應將系爭第三順位抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告向王國榮佯稱其為新光金控大陸及香港分支公司負責人
，後於105年9月9日在高雄市新興區林森一路永慶房屋林森店，表示其在當日中午將北上新光金控找林董事商洽信用貸款事宜，要求王國榮簽立系爭本票，並表示要求回扣，且言明若未談成會返還系爭本票云云，然原告事後向訴外人新光金融控股股份有限公司（下稱新光金控）陳情，經新光金控回函始知原告佯稱其為新光金控大陸及香港分支公司負責人云云，並非事實，是系爭本票實係原告以詐術取得，原告與王國榮間並無系爭本票之票據債權存在，原告提起本訴自屬當事人不適格而不合法。
㈡又許育榮為王國榮友人之子，鍾天富則係王國榮之舅，其等
基於世交關係，逾30年來均互相幫助、借款，債權債務關係均由公司財務經理按批記帳，在一段時間後再結帳，並寫借據，此乃多年雙方之默契，核無虛偽不法。是許育榮、鍾天富與王國榮間確有債權債務關係存在，系爭第二、三順位抵押權設定登記當屬真正，且王國榮之父母曾提議由王國榮賣屋還款時，係因許育榮怕遭父親責怪無情義，鍾天富則因當時尚無金錢需求，反對王國榮賣屋，既其等間之債權債務仍然存在，自無塗銷抵押權之理；其次，二人長期在大陸地區經商，適逢武肺炎疫情期間，無法返國，始委由王國榮之父王登豊協助撰狀聲請參與分配，實無不合理之處。
㈢鍾天富部分：
鍾天富因不會書寫聲請參與分配狀，遂委由姊夫王登豊協助撰寫109年2月14日民事強制執行陳報狀，實不知此舉有何違反代筆撰狀規定；其次，鍾天富為王國榮之親舅舅，因王國榮長年在大陸經商，所有資金均為人民幣，當有新臺幣需求時，陸續透過其母即訴外人 江瑞壬 向伊借款，且因簽立系爭借據時，王國榮未在台灣，遂由其母江瑞壬代簽，然上情實無違法之處，原告據此主張系爭債權乙不存在，於法無據。再者，鍾天富基於親舅甥關係借款予王國榮之事，本無意願設定第三順位抵押權，實因江瑞壬一再表曾示不可損及鍾天富之權益，鍾天富始應允，且事後江瑞壬有意出售王國榮位於大陸地區廣東省之房產及王國榮之弟 王厤楷 位於高雄市房產，鍾天富認不妥執意反對。
㈣均聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠王國榮有簽發系爭本票交付予原告。
㈡嗣原告持系爭本票聲請本票裁定，經本院以系爭裁定准許強
制執行，原告以前開民事裁定為執行名義聲請對被告王國榮所有財產包含系爭不動產強制執行，由本院以系爭執行事件強制執行事件受理在案。
㈢系爭不動產上於105年9月6日設定登記第二順位抵押權，抵押
權人為許育榮；於105年9月7日設定第三順位抵押權，抵押權人為鍾天富。
㈣許育榮、鍾天富於系爭執行事件程序中之109年2月14日分別
提出民事強制執行陳報狀聲請參與分配，上開民事強制執行陳報狀均由王登豊撰寫。
四、爭點：㈠原告提起本件訴訟是否有確認利益？㈡許育榮、王國榮間以系爭不動產於105年9月6日設定登記
之系爭第二順位抵押權及所擔保之債權是否存在？㈢鍾天富、王國榮間以系爭不動產於105年9月7日設定登記
之系爭第三順位抵押權及所擔保之債權是否存在？㈣原告得否請求許育榮、王國榮塗銷系爭第二順位押權設
定登記？㈤原告得否請求鍾天富、王國榮塗銷系爭第三順位抵押權設定
登記？
五、經查：㈠原告提起本件訴訟有確認利益。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參見最高法院42年台上字第1031號判決意旨）。原告主張被告分別就系爭不動產設定登記之系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權不存在，被告則答辯系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權存在，則系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告對被告提起本件訴訟，請求確認系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，且當事人即屬適格，合先敘明。
㈡被告應就答辯系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權存在之事實負舉證責任。
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（參見最高法院103年度台上字第393號、108年度台上字第1661號、98年度台上字第1265號、42年台上字第170號判決意旨）。被告答辯系爭第二、三順位抵押權及所擔保之債權存在，就此事實應由被告負舉證責任。又金錢消費借貸契約為要物契約，被告主張其等間金錢消費借貸契約存在，應就其等間借貸意思表示合致及許育榮、鍾天富已交付借款予王國榮之事實，負舉證之責任。而證據資料並不以能直接單獨證明之直接證據為限。凡綜合其他情狀，證明某事實，而某事實依經驗法則或論理法則，足以推認該待證事實存在，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（參見最高法院
109年度台上字第2511號、107年度台上字第416號判決意旨）。
㈢許育榮設定之系爭第二順位抵押權所擔保之債權並不存在：
⒈觀諸系爭借條記載：「本人王國榮向許育榮借款人民幣肆佰
柒拾萬元整。特例此條為憑」、「立條人：王國榮」、「2016年4月30日」等節（參見本院審訴字卷第45頁）。經比對如附表三系爭第二順位抵押權設定內容，編號6、7載明於設定時有提出抵押權設定契約書，又於編號15記載擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於104年12月20日所訂之借據所發生之債務」、編號14記載「擔保債權總金額新臺幣500萬元」。是系爭借條前揭內容與系爭第二順位抵押權記載之上開事項內容均不符，且系爭借條並未為利息、違約金之約定，此亦與系爭第二順位抵押權所登記之「利息：自撥款日起每月以新臺幣5萬元計算」「違約金：以新臺幣伍拾萬元計算」內容歧異。自難認系爭借條為系爭債權甲之憑據，則許育榮是否曾交付被告王國榮人民幣470萬元借款，顯屬有疑。
⒉經本院當庭曉諭王國榮、許育榮應提出系爭債權甲存在之事
證，惟其等僅提出王國榮與不詳之人使用中國通訊軟體微信之對話紀錄翻拍內容及相關在中國所為之匯款紀錄等文件附卷（參見本院訴字卷第81至245頁）。按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條規定定有明文。查王國榮、許育榮提出之該等文件均非係我國可為調查之事證，又未依上開規定依驗證程序認定屬實，客觀上並無從認定其真實性，且經原告否認該等文書形式上真正，自無從證明許育榮確有交付借款予王國榮之事實。再者，觀諸其等所提出之匯款明細，許育榮所匯款之帳戶亦非王國榮本人所有，客觀上亦無從據此認定許育榮確有交付金錢給王國榮之事實；又其中縱使其中有匯入王國榮之訴訟代理人王登豊之帳戶之匯款紀錄，惟匯款時間亦係於104年12月20日之後，並非係系爭第二順位抵押權所設定之系爭債權甲之成立時間（參見本院訴字卷第91、131、219、221、225、229頁），則王國榮、許育榮此部分所提事證均無從證明系爭第二順位抵押權所設定之系爭債權甲存在，王國榮、許育榮復均稱：無法提供系爭第二順位抵押權擔保債權之相關還款紀錄、對帳資料等語（參見本院訴字卷第33、315頁），使本院無從另依據其等間之相關還款、對帳資料等間接事證，認定系爭債權甲確實存在。則依目前事證交互參照，堪信原告主張系爭債權甲並不存在，應屬事實。
⒊復按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照），系爭第二順位抵押權所擔保之系爭債權甲既不存在，則基於抵押權之從屬性，系爭第二順位抵押權亦不存在。
㈣鍾天富設定之系爭第三順位抵押權所擔保之債權並不存在：
⒈王國榮、鍾天富主張系爭第三順位抵押權所擔保之系爭債權
乙為其等間之消費借貸關係，然鍾天富於系爭執行事件陳報狀僅提出系爭借據證明系爭債權乙存在，且系爭借據記載「立據人江瑞壬因多年來累積欠鍾天富新台幣參佰肆拾萬元整。因恐空無憑，特立此據。江瑞壬」、「中華民國103年12月18日」等內容。經比對如附表四所示之系爭第三順位抵押權設定內容，編號10記載義務人兼債務人為「王國榮」，並非係江瑞壬。且於編號6、7載明於設定時有提出抵押權設定契約書，又於編號15記載擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於105年9月6日所立之借貸契約發生之債務」，是系爭借據與系爭第三順位抵押權所登記之「特定債權」完全不同，且系爭借據並未為利息、違約金之約定，此亦與系爭第三順位抵押權所登記之如附表四編號18、19記載約定之利息及違約金等內容歧異。自難認系爭借據為系爭第三順位抵押權所擔保之債權，則鍾天富是否曾交付王國榮新台幣340萬元借款，亦屬有疑。
⒉經本院當庭曉諭王國榮、鍾天富應提出系爭第三順位抵押權
所擔保系爭債權乙存在之事證，惟其等均未提出任何具體事證佐證鍾天富曾交付借款340萬元予被告王國榮之證明，並回覆無法提供系爭第三順位抵押權擔保債權之相關還款紀錄、對帳資料等語（參見本院訴字卷第33、315頁），使本院無從另依據其等間之相關還款、對帳資料等間接事證，認定系爭債權乙確實存在。則依目前事證交互參照，堪信原告主張系爭債權乙並不存在，應屬事實。系爭第三順位抵押權所擔保之系爭債權乙既不存在，則系爭第三順位抵押權自應欠缺抵押權從屬性而不成立。
㈤原告代位王國榮請求許育榮、鍾天富應分別塗銷系爭第二、三順位抵押權，為有理由。
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第242條、第767條分別定有明文。又訴請塗銷抵押權登記，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能（參見88年度台上字第1301、1055號判決意旨）。承上，系爭第二、三順位抵押權及所擔保之系爭債權甲、乙均不存在，抵押人即系爭不動產所有人王國榮本得訴請確認該等權利不存在，並依民法第767條所有權人物上請求權之規定，請求塗銷妨害所有權之系爭抵押權登記，惟原告之債務人即王國榮怠於行使該權利，影響原告對王國榮就系爭本票為強制執行，則原告為保全債權，基於債權人之身份，依民法第242條規定代位王國榮提起本件訴訟，請求確認系爭第二、三順位抵押權及所擔保之系爭債權甲、乙不存在，及請求許育榮、鍾天富應分別塗銷系爭第二、三順位抵押權登記，自屬有據，應予准許。至原告將抵押人王國榮一併列為被告，請求其塗銷系爭二、三順位抵押權登記部分，揆諸前揭說明，因抵押人王國榮並無塗銷之權能，就此部分，訴自無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求確認系爭第二、三順位抵押權及所擔保之系爭債權甲、乙不存在，並代位王國榮依民法第767條第1項中段規定，請求許育榮、鍾天富塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條規定。中華民國111年4月29日
民事第三庭法官黃姿育以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年4月29日
書記官陳亭妤附表一：
編號不動產明細權利範圍1高雄市○○區○○段○○段000000000地號土地全部2高雄市○○區○○段○○段000000000地號土地全部3高雄市○○區○○段○○段000000000○號建物（門牌號碼為高雄市○○○路0000巷00弄00○0號）全部附表二：
本票號碼票載發票日金額（新臺幣）發票人TH0000000105年8月29日2,000萬元王國榮附表三：許育榮就系爭不動產設定之抵押權登記內容編號抵押權設定明細1登記次序52收件年期105年9月5日3字號鹽專字第012490號4原因發生日期105年9月5日5登記原因設定6標示及申請權利內容詳如契約書7附繳證件抵押權設定契約書正副本各1…8登記日期105年9月6日9權利人許育榮10義務人兼債務人王國榮11債權額比例全部12債務額比例全部13提供擔保權利種類所有權14擔保債權總金額新臺幣500萬元整15擔保債權種類及範圍擔保債務人對抵押權人於104年12月20日所訂之借據所發生之債務16債務清償日期105年12月20日17利息（率）自撥款日起每月以新臺幣5萬元計算18遲延利息（率）依債務人與抵押權人約定之利率計算之（依年利率7%計算之）19違約金以新臺幣50萬元計算20其他擔保範圍約定無附表四：鍾天富就系爭不動產設定之抵押權登記內容編號抵押權設定明細1登記次序62收件年期105年9月6日3字號鹽專字第012520號4原因發生日期105年9月6日5登記原因設定6標示及申請權利內容詳如契約書7附繳證件抵押權設定契約書2份8登記日期105年9月7日9權利人鍾天富10義務人兼債務人王國榮11債權額比例全部12債務額比例全部13提供擔保權利種類所有權14擔保債權總金額新臺幣340萬元整15擔保債權種類及範圍擔保債務人對抵押權人於105年9月6日所立借貸契約發生之債務16清償日期民國107年8月31日17利息（率）依每月新臺幣4萬元整計算18遲延利息（率）依年利率7%計算之19違約金新臺幣30萬元整20其他擔保範圍約定無