臺灣高雄地方法院111年度訴字第88號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第88號刑事判決

裁判日期：民國111年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第88號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳柏全指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6567號、第10122號、第17252號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號1至6、附表二及附表三所示之罪，共捌罪，均累犯，各諭知如附表一編號1至6、附表二及附表三主文欄所示之罪刑及沒收。附表一部分應執行有期徒刑陸年貳月。
事實
一、乙○○明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，並屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1至6
所示時間、地點，以所示方式，販賣甲基安非他命予 潘韋安 （4次）、 林松逸 （1次）及 王俊貴 （1次）等購毒者既遂。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時間、地點，以所示方
式，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予 彭智凱 1次。
二、乙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於附表三所示時間、地點，以所示方式，對潘韋安施用詐術，致潘韋安陷於錯誤，惟因於匯款前即時發覺而未匯款，乙○○始未得逞。
三、嗣因警方徵得乙○○同意執行搜索，當場扣得如附表四所示之物而查獲。
四、案經高雄市政府警察局前鎮分局及臺南市政府警察局第六分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審理時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱(警一卷第2頁至第9頁、警二卷第3頁至第7頁、偵一卷第43頁至第45頁、第65頁至第67頁、第97頁至第98頁、本院卷第41頁、第111頁)，核與證人潘韋安、林松逸、王俊貴、彭智凱、 黎氏姮 （被告女友）於警詢、偵查中證述之情節相符（警一卷第11頁至第38頁、警二卷第9頁至第31頁、他卷第185頁至第187頁、第275頁至第278頁、偵一卷第77頁至第79頁、偵二卷第75頁至第76頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表、夾樂比娃娃機店蒐證畫面截圖、手機通訊軟體截圖、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、高雄市○○○○○○鎮○○○○○○○○○號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表(林松逸代號：I-110002；王俊貴代號：I-110005、彭智凱代號：I-109269)、勘察採證同意書、正修科技大學超微量研究科技中心109年12月3日尿液檢驗報告（原始編號：I-109269，安非他命類陽性）、扣押物品照片及蒐證照片在卷可參（警一卷第70頁至第94頁、第97頁至第101頁、警二卷第35頁至第39頁、第51頁至第67頁、他卷第25頁至第45頁、第61頁至第65頁、第124頁、第225頁至第243頁、第253頁、第257頁、偵一卷第31頁至第37頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採認。
二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以被告與附表一所示各購毒者均非至親好友，又不乏需自行騎車前往約定地點販售毒品，苟非有利可圖，殊無可能為附表一所示犯行，堪認被告本案販賣毒品犯行，均係基於營利之意圖所為。
三、從而，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案附表一編號1至4所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定將法定刑提高，是以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案附表一編號1至4所示犯行自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、罪名及罪數㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
第二級毒品，均不能非法持有、轉讓及販賣，而甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第1項所稱經中央衛生主管機關明令公告之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑較重，因此轉讓甲基安非他命之人，除有轉讓達淨重十公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡核被告就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。就附表三所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。其於販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是其持有禁藥甲基安非他命部分，不另處罰。被告所犯前揭8次犯行（6次販賣毒品、1次轉讓禁藥、1次詐欺取財未遂），時間均有明顯間隔，顯係基於各別之犯意及行為而為，應予分論併罰。
三、刑之加重事由被告前因施用毒品等案件，經本院以108年度簡字第3073號判決判處有期徒刑3月確定，於108年10月22日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯。被告所犯前案均屬故意違犯刑罰戒律，經論罪科刑及執行後，仍未能記取教訓，遠離毒品惡習，更進而犯下情節更嚴重之販賣毒品重罪，顯見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，自須再延長其矯正期間，俾符合罪刑相當原則及比例原則，並參酌司法院大法官第775號解釋文及解釋理由書之意旨，就被告本案所犯之罪，除法定刑為無期徒刑部分不予加重外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、刑之減輕事由㈠偵審自白部分⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就附表一編號1至6所示犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑。此部分所犯各罪，同有加重、減輕其刑之事由，應就法定刑有期徒刑、罰金刑部分依法先加後減之，依法不得加重之無期徒刑部分，減輕其刑。
⒉行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定
應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告就附表二所示犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，經核符合前開規定，應依法減輕其刑，並與前開累犯規定依法先加後減之。
㈡供出毒品上游部分⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。另倘被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，然如被告於供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共同正犯，仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。惟須被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。
⒉被告固供述本案販賣及轉讓毒品之來源均係「 李雅玲 」。惟
李雅玲經通緝到案後，否認有販賣毒品予被告之情事，其經高雄市政府警察局 鳳山 分局(下稱鳳山分局)移送之販賣第二級毒品予被告之罪嫌，亦經臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官為不起訴處分確定等節，有鳳山分局111年3月4日函暨所附刑事案件報告書、調查筆錄及高雄地檢署109年度偵字第24196號不起訴處分書在卷可參（本院卷第61頁至第79頁、第103頁至第104頁），本案未因被告之供述而查獲上手，故尚無此條項規定之適用。
㈢未遂部分
被告就附表三所為，雖已著手詐欺取財行為之實施，惟未生詐得財物之結果，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並與前開累犯規定依法先加後減之。
五、量刑審酌爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為上開犯行，所為助長毒品氾濫；復著手於詐欺行為，因被害人及時察覺而未得逞。惟念被告就被訴犯行均坦承不諱，犯後態度尚稱良好，並審酌其販賣毒品之數量、所得、詐欺之情節、犯罪動機、手段、素行(構成累犯部分不予重複評價)、於本院審理時自述國中畢業之智識程度、入監前從事娃娃機事業，及所陳家庭經濟生活狀況（本院卷第130頁）等一切情狀，分別諭知如附表一編號1至6、附表二、三主文欄所示之罪刑，並就附表三部分，審酌被告之年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如所示之易科罰金折算標準。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。本案被告所犯如附表一編號1至6所示各罪之犯罪時間尚屬集中，販賣對象為潘韋安（4次）、林松逸（1次）及王俊貴（1次），實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，爰就被告附表一編號1至6所示各罪，定應執行刑如主文所示。
六、沒收部分㈠供犯罪所用之物⒈扣案如附表四編號1至3所示之物，均係被告所有，供其犯附
表一編號1至6所示犯行聯繫、包裝及秤重之用，業據被告供承在卷（本院卷第43頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於附表一編號1至6所示之罪，分別宣告沒收。
⒉扣案如附表四編號3所示之物，為被告所有，供其犯本案附表
二編號所示犯行秤重之用，亦據被告供明在卷（本院卷第43頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，隨同於被告附表二所示之罪，宣告沒收。
㈡犯罪所得
附表一編號1、5、6所示犯行中，被告所收取之販賣毒品對價新臺幣（下同）各4,000元，均為其犯罪所得。雖未扣案，然既經被告收取而為其所有，為避免其坐享不法利得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於附表一編號1、5、6所示販賣第二級毒品罪，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號2至4所示犯行之毒品交易價金，則據被告否認有實際收取，此部分卷內除購毒者單一指述外，亦無其他積極證據可佐，依罪證有疑利於被告之原則，爰不為此部分犯罪所得之沒收及追徵。
㈢扣案如附表四編號4至7所示之物，雖為被告所有，然無證據足認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
㈣刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除
，且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，就沒收已無定應執行刑之問題，本案自無庸在被告
主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中華民國111年4月29日
刑事第二庭審判長法官吳佳頴
法官林裕凱法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年4月29日
書記官莊琇晴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號時間地點購毒者販賣毒品方式主文1（即起訴書附表一編號3）109年3月間某日高雄市○鎮區○○路000號夾娃娃機店潘韋安乙○○於109年3月間某日，所持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE，接獲潘韋安來電，雙方於電話中達成毒品交易合意後，乙○○即於左列時間，前往左列地點，當場交付甲基安非他命1包予潘韋安而既遂，潘韋安則嗣後匯款4,000元至乙○○指定之帳戶。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表四編號1至3所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2（即起訴書附表一編號4）109年4月間某日高雄市○○區○○街00號夾娃娃機店潘韋安乙○○於109年4月間某日，所持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE，接獲潘韋安來電，雙方於電話中達成毒品交易合意後，乙○○即於左列時間，前往左列地點，當場交付價值8,000元之甲基安非他命1包予潘韋安而既遂，惟潘韋安嗣後未依指示匯款。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表四編號1至3所示之物，均沒收。3（即起訴書附表一編號5）109年5月間某日高雄市○鎮區○○路00號夾娃娃機店潘韋安乙○○於109年5月間某日，所持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE，接獲潘韋安來電，雙方於電話中達成毒品交易合意後，乙○○即於左列時間，前往左列地點，當場交付價值8,000元之甲基安非他命1包予潘韋安而既遂，惟潘韋安嗣後未依指示匯款。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表四編號1至3所示之物，均沒收。4（即起訴書附表一編號6）109年6月間某日高雄市○鎮區○○○街000○0號夾娃娃機店潘韋安乙○○於109年6月間某日，所持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE，接獲潘韋安來電，雙方於電話中達成毒品交易合意後，乙○○即於左列時間，前往左列地點，當場交付價值8,000元之甲基安非他命1包予潘韋安而既遂，惟潘韋安嗣後未依指示匯款。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表四編號1至3所示之物，均沒收。5（即起訴書附表一編號1）109年11月20日23時許高雄市○○區○○○路000號（東急屋百貨五甲店）林松逸乙○○於109年11月20日23時稍前某時，所持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE，接獲林松逸來電，雙方於電話中達成毒品交易合意後，乙○○即於左列時間，前往左列地點，將甲基安非他命1包置於所駕機車鑰匙孔下方置物格內，告知林松逸自行前往拿取，經林松逸收取而既遂，林松逸嗣後匯款4,000元至乙○○指定之帳戶。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表四編號1至3所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6（即起訴書附表一編號2）109年11月30日21時13分許高雄市○○區○○○路000號2樓（夾樂比夾娃娃機店）王俊貴乙○○於109年11月30日21時13分稍前某時，所持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE，接獲王俊貴來電，雙方於電話中達成毒品交易合意後，乙○○即於左列時間，前往左列地點，當場向王俊貴收取現金4,000元後，告知甲基安非他命1包置於所駕機車鑰匙孔下方置物格內，請王俊貴自行前往拿取，經王俊貴收取而既遂。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表四編號1至3所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
時間地點受轉讓人轉讓禁藥方式主文109年11月30日22時許高雄市○○區○○○路000號3樓彭智凱乙○○於左列時、地，無償轉讓甲基安非他命1包（無證據證明淨重達10公克以上）供彭智凱施用。乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表四編號3所示之物，沒收。附表三：
時間地點詐欺方式主文109年7月14日某時高雄市○鎮區○○路000號夾娃娃機店乙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，持冰糖1包交予潘韋安，並向潘韋安佯稱係甲基安非他命云云，致潘韋安陷於錯誤，應允稍後匯款8,000元而購買之。嗣因潘韋安即時發覺乙○○交付之物係冰糖而未匯款，始未遂其行。乙○○犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表四（扣案物）：
編號扣案物品數量1行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支2夾鏈袋1包3電子磅秤1臺4吸食器1組5吸食器塑膠管1條6行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支7甲基安非他命8包〈卷證索引〉
1高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第11070442800號刑案偵查卷宗警一卷2臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1100184669號刑案偵查卷宗警二卷3臺灣高雄地方檢察署110年度他字第304號卷他卷4臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6567號卷偵一卷5臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10122號卷偵二卷6臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17252號卷偵三卷7臺灣高雄地方檢察署110年度查扣字第51號卷查扣一卷8臺灣高雄地方檢察署110年度查扣字第466號卷查扣二卷9臺灣高雄地方檢察署110年度查扣字第718號卷查扣三卷10本院111年度訴字第88號卷本院卷