裁判字號：最高行政法院95年判字第134號判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：退除給與
最高行政法院判決
95年度判字第00134號上訴人甲○○被上訴人國防部陸軍總司令部代表人 朱凱生 上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國93年8月30日臺北高等行政法院92年度訴字第4795號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人以其自34年5月1日入營服役，至59年4月1日以上士階退伍，總計服現役實職年資24年11月，因認其年資已合於支領退休俸之要件，乃於92年3月20日向被上訴人請求依陸海空軍士官服役條例（嗣於88年5月5日廢止，下稱士官服役條例）第21條規定改支退休俸。案經被上訴人於92年4月29日以 鄭樸 字第0920009376號書函復（下稱原處分），略以：上訴人服士官實職年資12年，士兵年資11年3月，依當時士官服役條例第21條規定，士官服現役逾3年以上未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金，故有關上訴人申辦退休俸乙節，依法無憑辦理等語，予以否准。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠依司法院釋字第455號解釋，軍人得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。則依舉輕明重之理，軍中服務年資之採計，即不許恣意剋扣或割裂，應以實際起役日期起算，始符法理之平。上訴人總計服役年資24年11月，此為被上訴人所不爭之事實。上訴人雖於59年4月1日支領退伍金，惟因當時適用法令有誤，方在92年3月20日向被上訴人申請支領退休俸，冀被上訴人重新審查。㈡被上訴人援引陸海空軍士官服役條例施行細則（下稱士官服役條例施行細則）第22條第1款規定，將上訴人士官、士兵年資合計已達24年11月之時間一分為二，認服士兵役之年資不得與士官役之年資合併計算，無異剝奪上訴人士官、士兵年資併計得支領終身俸之權利，揆諸上開司法院釋字第455號解釋意旨，原處分及訴願決定均屬違法侵害上訴人支領終身俸之權利。㈢參照國軍官兵各時期核發退除給與一覽表（下稱退除給與一覽表）之記載，服軍官役滿15年或軍官、士官、士兵服役年資合計滿20年以上者，自38年1月1日起符合請領生活補助費（生補費）之標準，同時對士官、士兵服役年資另行發給退伍金。其後生活補助費雖然停辦，惟對先前符合請領生活補助費標準之退除役官兵，及軍官、士官、士兵服役年資合計滿20年以上者，皆改支退休俸，甚至連軍官、士官服役年資合計滿20年以上者，皆可支領退休俸，顯見將軍官、士官、士兵服役年資合併，用以計算是否得以支領生活補助費或退休俸之計算方式，自38年1月1日起即為被上訴人乃至國防部核發退除給與之通例。然被上訴人及訴願決定機關僅因上訴人係上士階退伍，未具有軍官服役年資，恣意對上訴人為差別對待，即與平等原則、行政自我拘束原則有違等語，為此，請將訴願決定及原處分撤銷；並命被上訴人作成准許上訴人支領退休俸之行政處分。
被上訴人則以：㈠參照上訴人陸軍軍籍卡片資料記載，其有在「幼總三大隊七中隊」之幼兵年資，此部分依規定不計入服役年資，應予扣除。故上訴人服現役實職年資計士官12年，士兵11年3個月，合計士官兵年資23年3個月，並於退伍時核予退伍金新台幣27,200元在案。㈡依當時士官服役條例第21條規定，服現役逾20年或服現役滿15年，而年滿60歲者，按現役實職年資，給與退休俸終身；同條例施行細則第20條雖有規定，現役實職年資以其服士官、士兵現役實職之時間合併計算，惟上開規定須以於70年7月1日以後退伍者，方有適用餘地。本件上訴人既係於修法前退伍，依法不溯既往原則，其士官兵年資自不合併計支領退休俸。㈢至於上訴人援引司法院釋字第455號解釋意旨，應係以未領退伍給與年資部分，方得併計公職退休範疇，上訴人所稱顯有誤解。故原處分並無違法。㈣有關上訴人服役年資之計算，經被上訴人就上訴人軍籍卡、退伍令、退伍命令（函）、兵籍表等相關資料查證結果，上訴人服役年資合計達24年11個月，當初被上訴人核發之退伍金確實短發1年8個月，不過該退伍金給與部分，因已逾5年時效，上訴人即不得再事爭執等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠士官服役條例自48年8月4日總統令制定公布，迄至88年5月5日總統令公布廢止，該條例第21條規定均未作任何修正，尚難謂上訴人於59年4月1日退伍後有因法令之變更而溯及取得向被上訴人請求改支退休俸之公法上權利。㈡再者，上訴人於59年4月1日退伍時已支領退伍金，且當時並未表示不服等情，業據上訴人自承在案，雖上訴人表示其係認被上訴人59年間核發之退伍金適用法令有誤，惟被上訴人先前核發上訴人退伍金之處分，既因上訴人未提起行政救濟而告確定，自不容上訴人再事爭執。茲上訴人並未舉出相關法令規定，僅因聽聞他人改支退休俸而逕向被上訴人提出改支退休俸之請求，亦難認其申請為依法申請之案件，核與行政訴訟法第5條課予義務訴訟之要件未合。㈢退萬步言，縱認上訴人係依司法院釋字第455號解釋及70年8月28日行政院（）台防字第12296號令修正發布士官服役條例施行細則第20條規定，主張其得將服士兵役之年資與服士官役之年資合併計算而得改支退休俸。惟查：⒈士官服現役逾3年以上未逾20年者，依服現役實職年資，給與退伍金，為上訴人退伍時士官服役條例第21條第2款所規定。同條例施行細則第26條並規定，退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更。⒉本件上訴人於退伍時業依上開規定領得退伍金，此有被上訴人59年3月14日（59）河修字第5991號令在卷為憑，則其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使確定，國家與上訴人間因服役年資之退伍照顧關係已了結，自不得在無法令依據之情形，憑上訴人一己之意予以變更，而有害法律之安定性。⒊司法院釋字第455號解釋係針對軍人之軍中服役年資與任公務人員年資可合併計算退休年資而為之解釋，與本件士官、士兵服役年資之計算，依上訴人退伍當時法規，不得併計年資之情形不同，是上訴人主張其得依司法院釋字第455號解釋意旨併計士官、士兵服役年資而改支退休俸云云，並不可採。⒋按除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往（如中央法規標準法第18條）外，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安定。經查，士官服役條例施行細則第20條固於70年8月28日修正，將士官現役實職年資之計算，採士官、士兵現役實職之時間合併計算之方法，然依同條例施行細則第38條規定：「本細則自70年7月1日施行。」該條款並無溯及既往之規定，故僅70年7月1日以後退伍者始得適用。本件上訴人係59年4月1日退伍，並非於70年7月1日以後退伍，要無上開修正法令之適用，是其據以請求主張改支退休俸，自難採據。⒌又所謂平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，行政機關基於憲法之價值體系、立法目的或政策考量，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。查上訴人本件退除給與案，既早於00年0生效確定，自無許適用嗣於70年8月28日修正發布之前揭併計士官、士兵服役年資，另為改支退休俸申請之餘地。原處分否准上訴人本件改支退休俸之申請，尚難指其有何違反平等原則之處等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人退伍時之軍方作業程序，關於退除給予及年資之核算均由被上訴人單方認定，其認定標準及計算方式，均未向上訴人表明示知，是上訴人根本沒有表示不服之機會。迄陳情後經被上訴人函覆始悉年資遭誤算，故之前未能發現被上訴人漏算上訴人任軍官役前之士官士兵年資，應屬不可抗力事由，依63年10月21日國防部頒退伍除役實施辦法第28條但書之規定，本件時效應自發現時起算，應尚未罹於消滅時效。㈡被上訴人所製退除給與一覽表，可證33年起至88年止，均適用退休俸之規定，原審對此有利於上訴人之法令或事證，未依職權作實質審酌，亦未於理由敘明不採之理由，均有違誤等語，請將原判決廢棄改判。
五、本院按：㈠所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。經查，士官服現役逾3年以上未逾20年者，依服現役實職年資，給與退伍金，為上訴人退伍時士官服役條例第21條第2款所規定。同條例施行細則第26條並規定，退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更。本件上訴人於退伍時業依上開規定領得退伍金，且當時並未表示不服等情，為上訴人於原審所承認，則其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使並確定，自不得於嗣後再為爭執。又士官服役條例施行細則第20條於70年8月28日修正，將士官現役實職年資之計算，採士官、士兵現役實職之時間合併計算之方法，然依同條例施行細則第38條規定：「本細則自70年7月1日施行。」故僅70年7月1日以後退伍者始得適用，上訴人既係於59年4月1日退伍，自無上開修正之士官服役條例施行細則之適用等情，業據原判決於理由內明確詳述其得心證之理由。另上訴人因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利，於其支領退伍金未表示不服時即已確定，上訴人主張其公法上之請求權未罹於時效云云，自屬無據，又被上訴人所製國軍官兵各時期核發退除給與一覽表，係屬於被上訴人內部參考文件，並未對外公布，非屬行政命令，原審未依職權審酌被上訴人核發上訴人核發退除給與，有無依退除給與一覽表之記載核發，尚無判決不適用法規或適用不當之違法，亦難謂有判決不備理由之違法，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月26日
第四庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官侯東昇法官黃淑玲法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國95年1月26日
書記官王福瀛