裁判字號：最高行政法院95年判字第117號判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：退除給與
最高行政法院判決
95年度判字第00117號上訴人乙○○被上訴人國防部參謀本部代表人甲○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國93年8月18日臺北高等行政法院92年度訴字第3376號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人以其於民國37年12月2日入營服役，46年7月1日初任下士，48年10月25日晉任少尉，58年12月1日以上尉階核定退伍時，因漏計43年8月以前之士兵年資，致其服役年資未達支領退休俸之標準，僅得支領軍官役一次退役金及士官役年資補助費，現因43年8月以前之年資業經被上訴人所屬之人事參謀次長室予以追認，服役年資已達支領退休俸之標準，爰於90年7月17日具狀陳請改支退休俸並補發差額，經被上訴人所屬人事參謀次長室（以下簡稱人次室）於91年6月24日以（91）易日字第0008904號書函否准所請，原告不服，提起訴願，前據國防部91年10月31日91年鎔鉑訴字第154號訴願決定認該室未以被上訴人之名義核覆，於法未合，撤銷該行政處分，由被上訴人另為適法之處分，被上訴人乃依國防部前開訴願決定意旨，於91年11月21日以易日字第0000000000函書函（下稱原處分）另為處分，仍否准所請，上訴人不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人於37年12月2日入營服役，46年7月1日初任下士，48年10月25日晉任少尉，58年12月1日以上尉階核定退伍，合計服軍官、士官、士兵役之年資共為20年11個月又29日，此有人次室（89）易晨字第23669號書函可憑，合先敘明。上訴人服軍官役前之士兵、士官役之年資，應合併計算為軍官退除給與年資。復依照國軍官兵各時期核發退除給與一覽表所示，38年1月1日至59年7月1日退伍之人，服軍官役滿15年或軍官、士官、士兵役年資併計滿20年以上者，得支領生活補助費，另將士官、士兵役年資發給退伍金。其後於59年7月1日至70年7月1日退伍之人，只要其服軍官、士官、士兵役年資併計滿20年以上者，均得支領生活補助費，雖然自70年7月1日起停辦生活補助費，然而86年1月1日起，依照國防部人力司（85）法甲字第004號令頒陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第37條之規定，先前支領生活補助費之退伍軍官，已全面改支退休俸。上訴人現役實職年資有20年又11個月29日，已符合上訴人退伍時陸海空軍軍官服役條例第21條第3項規定所稱支領退休俸之權利，至少亦有支領生活補助費之權利。上訴人之軍職服役年資係被上訴人依職權單方以其內部之程序認定，非上訴人所得置喙，而上訴人亦直到88年間向原服務單位憲兵司令部查詢軍職年資，接獲憲兵司令部（88）統定字第13230號書函、聯勤總部留守業務署（88）密環字第53560號補發戰士授田憑據補償金差額新臺幣（下同）5萬元之通知書函，89年間向被上訴人申請年資函查憑辦授田憑證補償金，經被上訴人於同年9月1日書函稱上訴人服役年資為20年11個月29日，方發現年資計算有誤，而上訴人服役年資已逾20年，已達支領退休俸之標準，故向被上訴人申請改支退休俸並補發差額，是以，誤算年資乃可歸責於被上訴人之事由，不應由上訴人負擔，故未能發現被上訴人漏算上訴人年資，對上訴人而言應屬不可抗力之事由，依上開但書規定，其時效應自發現時（即89年9月1日）起算。又上訴人於申請退伍時，已表明申請生活補助費，此有上訴人支領退伍除役給與申請書載明附卷可稽，即為退伍除役權利之行使。故本件時效期間應於88年上訴人得知年資誤算之時起算，是上訴人之請求權並未罹於時效而消滅等語為由，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應作成核給上訴人退休俸，並追補自58年12月1日起至勝訴判決日止歷年之退休俸差額之行政處分。
三、被上訴人則以：查上訴人係於48年10月25日任少尉、58年12月1日以上尉階退伍（國防部依48年陸海空軍軍官服役條例第22條第1項第2款、58年陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條第1項第4款及57年陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第19條第1項第2款規定，以（58）永伍字第33130號函核定上訴人軍官年資10年1個月6日（48年10月25日至58年12月1日止）、士兵役年資5年2個月25日（43年8月至48年10月25日止），並核發軍官役年資退伍金28,560元及士兵役年資補助費3,144元在案。上訴人退伍時，服軍官現役實職為10年1個月6日，未達48年陸海空軍軍官服役條例第22條第1項第3款所定支領退休俸之標準，另士兵年資依58年陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條第1項第4款所規定，並不能與軍官役年資合併；是以，國防部依規定核定上訴人軍官、士兵年資均分別列計支領退伍金。依法令依據之規定，調閱上訴人退伍當時自填之支領退伍除役給與申請書中之士官兵役年資欄記載：43年8月至46年8月1日以上等兵任職於總統府警衛大隊、46年8月1日至48年10月25日以上等兵任職於北六三三部隊，上訴人當時亦無填註43年8月以前年資之記載。
另被上訴人所屬人次室（89）易晨字第23669號書函所開具之年資證明（37年12月2日至58年12月1日），係應上訴人之陳情，查證後所開具，並不影響上訴人退除給與須分別給付之方式等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按57年2月3日國防部頒陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條規定及行政程序法第131條第1項、第2項之規定，公法上請求權罹於時效者，請求權本身消滅，非僅抗辯事由，法院並得依職權援引之。經查，本件上訴人於58年12月1日以上尉階核定退伍，經被上訴人以（58）永伍字第33130號函核定上訴人軍官年資10年1個月6日（48年10月25日至58年12月1日止）、士兵役年資5年2個月25日（43年8月至48年10月25日止），並核發軍官役年資退伍金28,560元及士兵役年資補助費3,144元，有上開函影本附原處分卷可稽，上訴人當時並未表示不服，此為上訴人所不爭。上訴人本件據以請求被上訴人作成核給退休俸及追補退休俸差額行政處分之請求權，自上訴人58年12月1日退伍時起算，已於63年11月30日因時效消滅；退步言，縱認其時行政程序法尚未施行（按：行政程序法於90年1月1日施行），而應類推適用民法第125條15年消滅時效，其請求權亦已於73年11月30日因時效消滅。是本件上訴人之請求已罹消滅時效，自無理由。故原處分否准上訴人所請，並無違誤，訴願決定駁回上訴人之訴願，理由雖有不同，但結論並無二致，均應予維持。上訴人猶執前詞訴請撤銷，請求命被上訴人做其聲明之處分，為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴及補充意旨略謂：上訴人於原審引用57年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條但書主張上訴人於訴願程序時始知當初被上訴人核算之退伍金誤算上訴人之年資，對上訴人屬不可抗力事件，依上揭但書規定，其時效應自發現時起算，故上訴人原審之時效抗辯應有理由。且上訴人於原審提出「國軍官兵各時期核發退除給與一覽表」係自33年起至88年止均適用退休俸規定，原審未做實質審酌，此對上訴人有利部分未為注意，亦未在判決中說明，有欠公平正義原則。37年底，上訴人遭國軍抓兵補實缺額，被上訴人認係上訴人志願從軍，然此認定係未經立法院通通之行政命令，依法不生效力，被上訴人以之為抗辯理由，應屬違誤。又上訴人曾請求相關單位調閱上訴人之資料，最後於憲兵司令部找到，承辦人亦認人事資料未隨移動而生錯誤，遺漏上訴人年資明顯是被上訴人錯誤，不可以時效搪塞。而依修正後行政訴訟法之規定，法院應依職權調查證據，不受當事人聲明或主張之限制，法院應就合理可能範圍內，綜合本件當事人協力提出之事實、卷內既存資料而為客觀合理之判斷，豈料，原審未調查上訴人有無過失，徒以訴願決定並無違誤而駁回上訴人之訴，有判決不適用法規及適用不當之違法。因被上訴人之違誤，且上訴人又曾服務於前陸軍幼年兵總隊，受 孫立人 叛國之誤而不敢聲張，其時效計算應適用民法第125條但書規定，依行政程序法第1條、第9條及第36條之規定，原審判決除與司法院釋字第275號解釋相違外，亦有行政訴訟法第243條第1項及第2項第6款所定判決不備理由之違法。又退除役之中校 王正志 及少校 江崇光 兩員為上訴人幼年兵時期同學，都有終身俸，因該兩人將服務憲兵司令部之年資一併記入，上訴人自海軍退伍則未記入，原審判決顯然違反平等原則、比例原則、應予衡量原則及行政程序法第9條之規定，原處分顯屬裁量怠惰、濫用權力，本案無可維持，原審判決對此棄置不論，且未說明未予衡量或上訴人主張不足採信之理由，而有判決不備理由之違法。如法院仍以罹於時效為駁回理由，可傳喚上訴人昔日同袍作證。又查被上訴人雖更正上訴人之年資證明，但其仍以不實之部存資料答辯，因而所引法條不利上訴人，原審審理失之詳查等語，爰請判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應核給上訴人退休俸終生之行政處分或發回原審法院更為審理。
六、本院按：憲法第7條規定，中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等；即揭櫫人民在法律上享有平等權。因而行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，即有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則「等則等之，不等則不等之」行政法理。本件上訴人係於90年7月17日，以其至58年12月1日退伍時，服役年資已滿20年為由，向被上訴人請領退休俸。惟上訴人退伍時施行即48年公布施行之陸海空軍軍官服役條例第22條規定：「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾20年，或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給與退伍金」。次按國防部58年6月12日符澤字第1636號令修正發布之同條例施行細則第25條第1項第1款規定：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算之。」同條項第4款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」又57年2月3日國防部發布實施之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條第1項第2款規定：「50年7月13日服役條例施行細則公布施行後，支領退休俸或退伍金者，依申請按曾服士官士兵實職年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給，其已領准尉3個基數金額，低於應領金額者，補發其差額，高於應領金額者，免予追扣。但低於准尉3個基數者仍按准尉3個基數發給」。雖88年修訂之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第19條第1款規定：87年6月5日以後退伍除役之軍官，曾服士兵役者，其服士兵役之期間，並應合併計算，然該法條並無溯及既往原則之適用，故僅該施行細則修正後退伍者始得適用，始符合上開平等原則。上訴人係於58年12月1日退伍，自無適用上開軍官、士兵年資合併計算之規定，應屬有正當理由，為不同待遇，符合平等原則，更與行政法比例原則無違。從而，本件上訴人於37年12月2日入伍，58年12月1日退伍，計服役年資為20年11個月又29日，惟其中48年10月25日至58年12月1日止，服軍官役共10年1個月6日，不符退伍時之陸海空軍軍官服役條例第22條第3款支領退休俸之規定，被上訴人核發上訴人一次退伍金28,560元及士兵役年資補助費3,144元，尚無不合，亦無裁量怠惰、濫用權力等情節存在，訴願決定予以維持，尚無不合。至於原審判決另以上訴人請求權已罹時效為由，而為上訴人敗訴判決，其理由不足取，惟其結果並無二致，仍應予維持。原審未論述上訴人主張因不可抗力之事由，應自91年間起算消滅時效乙節，因不影響判決之結果，尚難據此認原審判決理由不備。至於上訴人於原審提出之「國軍官兵各時期核發退除給與一覽表」，縱該表載明自32年1月2日至88年7月1日之法令依據，軍官、士官及士兵年資可併計屬實，亦與前開上訴人退伍時法規不符，應為製作該表者所誤列，本院自不得予以引用。至於上訴人其餘上訴意旨，無非指摘原審判決證據取捨與事實認定，依行政訴訟法第242條規定，自不得作為上訴本院之理由。綜上所述，被上訴人原處分核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決遞予維持，亦無不合。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月26日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年1月27日
書記官莊俊亨