裁判字號：臺灣基隆地方法院97年基小字第1343號民事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：返還借款
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭小額民事判決原告甲○○被告丙○○○○○○
乙○○上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國97年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○○○○○應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國九十三年一月三日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，如對其財產為強制執行無效果時，由被告乙○○給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟貳佰陸拾元由被告負擔。
本判決命被告給付部分，得假執行。
事實及理由要領
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告丙○○○○○○於民國92年12月3日邀同被告乙○○為保證人，向原告借款新臺幣（下同）6萬元，約定自借款日起算30日內清償，詎被告丙○○○○○○屆期未依約清償，為此請求判命被告連帶給付原告6萬元，及自93年1月3日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息等情。而被告2人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述以供本院參酌。
三、原告主張上開被告丙○○○○○○積欠借款本金及法定遲延利息未清償、及被告乙○○為保證人之事實，業據提出借據1紙（影本附卷）為證，核與其所述相符，復未據被告到庭或具狀爭執，堪信為真實。惟按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條定有明文。次按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據，惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回，司法院民事廳（74）廳民一字第302號函示意旨參照。則揆諸上開說明，本件原告僅得請求於對被告丙○○○○○○之財產為強制執行無效果時，由被告乙○○給付之，故原告請求被告連帶給付6萬元，及自93年1月3日起至清償日止之法定遲延利息等情，固非可採，惟原告此部分之請求就普通保證部分仍係有理由。
四、從而，原告依其與被告丙○○○○○○間之消費借貸法律關係及與被告乙○○間之保證法律關係，請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許；至逾此範圍則無理由，應予駁回。
五、本件命被告給付部分，係適用小額程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行，爰依職權宣告之。
六、依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第436條之19第1項、第436條之20規定，判決如主文。
中華民國97年8月12日
基隆簡易庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
當事人之上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國97年8月12日
書記官周素秋