裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1281號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1281號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第21號中華民國99年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第2495號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹公克）沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前於民國91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1680號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，嗣經同院以91年度毒聲字第526號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經同院以91年度毒聲字第1268號刑事裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所執行強制戒治，於92年4月24日執行完畢釋放；刑事案件部分，則經同院以90年度易字第837號刑事判決判處有期徒刑6月確定；又因持有第一級毒品案件，經同院以91年度易字第78號刑事判決判處有期徒刑4月確定，上開分別確定之2罪，嗣經同院以92年度聲字第384號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑9月確定；又因連續施用第一、二級毒品案件，經同院以91年度訴字第1289號刑事判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月，上訴後，經本院以92年度上訴字第303號刑事判決撤銷原判決，改分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，經送監接續執行，於94年5月8日縮刑期滿執行完畢。又於94年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1107號刑事判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以95年度上易字第1107號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑10月確定；於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1716號刑事判決分別判處有期徒刑9月、5月各2次，應執行有期徒刑1年10月確定；於96年間，施用第一、二級毒品案件，經同院以96年度訴字第98號刑事判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開分別確定之數罪，經同院以96年度聲字第735號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑3年確定，經送監執行，嗣經同院以96年度聲減字第1587號刑事裁定分別減刑並定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於97年9月4日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄98年1月10日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月10日下午5時許，在彰化縣○○鄉○○村○○道路旁，以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年11月10日下午5時許，在上開產業道路旁，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於98年11月10日晚上10時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「全家電子遊藝場」臨檢查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1公克），始知悉其施用第二級毒品犯行，乙○○並於警詢供承其施用第一級毒品海洛因犯行而爰裁判。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○迭坦承不諱，且其於98年11月10日所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司98年
11月24日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，另扣案之透明結晶1包，經送鑑驗結果亦確係甲基安非他命成分（驗餘淨重0.1公克），此有行政院衛生署草屯療養院99年1月20日草療鑑字第0990100081號鑑定書1紙在卷足憑，應認被告之自白應與事實相符，洵堪採信。次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。查被告有如事實文所述前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前次強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於強制戒治執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，則依前揭決議，被告所為本件施用第一、二級毒品之犯行，已無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，直接訴追處罰。
二、又被告辯稱伊係主動交出毒品甲基安非他命，應屬自首云云，然查證人即查獲警員丙○○於本院結證「我們那天是執行通緝臨檢，執行到埤頭鄉的一家遊藝場，我們進去時，遊藝場前面有一個店面，進去裡面還有一間小間的閣樓，裡面有擺機台，當時進去時，乙○○一個人出來，攔下來臨檢他的身分證，在機台上有擺一小包安非他命的塑膠袋，房間內沒有別人了，盤檢他後，他承認那包安非他命是他的。」、「我們進到場所裡面，我們是先盤查身分，看他出來，看到有一包安非他命，才特別針對他查毒品。」、「我們進去是看他出來攔住他，查他身分，才查到他是毒品列管的人口。當天盤查是有聯合通緝臨檢，查身分同時看到安非他命。」、「（你一看就知道是安非他命嗎？）那一看就知道了，有顆粒狀的。」，有本院審判筆錄可按，顯然在被告自承其施用第二級毒品犯行前，警員已知被告前有吸毒素行，且查獲扣得本案甲基安非他命粉末時並無他人在場，則於被告供承前自已有相當事證可懷疑被告有施用第二級毒品犯行，被告縱嗣後於警詢供承施用第二級毒品安非他命，亦無自首可言。又本案並未扣得毒品海洛因，尿液檢驗報告亦係事後鑑驗之結果，是被告施用第一級毒品海洛因部分，在被告警詢供承前，警員並無何跡證可認定或懷疑被告有施用海洛因犯行，此亦據證人丙○○於本院結證無訛，被告就其施用第一級毒品海洛因部分，既於偵查機關知悉前供承而受裁判，應屬自首無訛。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。再查被告曾受如犯罪事實欄所示之確定判決及有期徒刑之執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告施用第一級毒品罪部分係自首受裁判，爰依法減輕其刑，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查㈠被告施用第一級毒品海洛因部分係自首受裁判，原審就此未為調查認定，應有未洽；㈡從刑係附麗於主刑而存在，又數罪併罰案件之執行刑亦係植基於所犯數罪之宣告刑，原審判決主文就被告施用第二級毒品之罪刑宣告，並未依法諭知沒收扣案甲基安非他命，卻逕於所定應執行刑部分諭知沒收，顯屬違誤，而原審判決既有如上瑕疵，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經強制戒治及有期徒刑之執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行，暨參酌其施用毒品之犯罪動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況等一切情狀，就所犯2罪分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑示懲。扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第二庭審判長法官姚勳昌
法官林欽章法官張智雄以上正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴。
第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國99年8月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。