臺灣高等法院106年度上易字第1670號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1670號刑事判決

裁判日期：民國106年11月02日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1670號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃浩哲上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第2號，中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第13942號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃浩哲犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之手提箱壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃浩哲前因公共危險案件，經原審以104年度士交簡字第1298號判決判處有期徒刑2月確定，並於民國104年12月17日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯），詎其不知悔改，竟意圖為自己不法所有，於105年9月21日凌晨3時許，騎乘機車前往臺北市○○區○○路○巷○○號 倪俊文 養殖鱸鰻之水池旁，先撿拾路邊石塊數塊朝該水池內丟擲，將倪俊文於該水池內豢養長約1.3公尺、粗約13至15公分、體重約16至18台斤之黑色偏咖啡色鱸鰻1條（價值約新臺幣〈下同〉10萬元）驅趕入水池中之水管內，黃浩哲再攀爬而踰越鐵欄杆進入該水池內，以其所有之網子捕捉水管內之前開鱸鰻，再將該鱸鰻放置於其所有之手提箱內（網子、手提箱均未扣案），得手後即騎乘機車離去。
二、案經倪俊文訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告黃浩哲犯罪之供述證據，檢察官及被告於原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告就其於前揭時間、地點竊取上開鱸鰻之事實坦承不諱（見原審卷第18頁反面至19頁，本院卷第33頁反面、43頁反面），核與證人即告訴人倪俊文之證述相符（見偵卷第5至6、47至49頁），復有案發現場圖示、現場暨監視器畫面翻拍照片17張、被告當日使用車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料、臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官105年11月4日、同年月7日勘驗筆錄、現場勘驗照片16張及勘驗監視器畫面翻拍照片4張可稽（見偵卷第11至21、37至46、53至55頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、至被告雖辯稱：伊是用石頭把鱸鰻趕到水管裡面，鱸鰻游至水管後，伊是隔著鐵欄杆將水管抱起來，鱸鰻就順勢從鐵欄杆上一根一根鐵條的中間縫隙流到外面水池，伊再徒手將鱸鰻抓起來放到黑色手提箱內，伊並沒有攀爬鐵欄杆，也沒有使用網子云云（見原審卷第18頁反面至19頁，本院卷第33頁反面），惟被告所稱之水池內水管長度為156.5公分，上開鐵欄杆鐵條縫隙則為9公分，有原審106年3月7日勘驗筆錄及勘驗照片2張可查（見原審卷第40頁正反面、45、48頁），而被告所竊鱸鰻身長約130公分、粗約13至15公分、重約16至18台斤等情，業據告訴人證述明確（見偵卷第5頁反面），且為被告所不否認（見原審卷第74頁），是上述鐵條縫隙僅有9公分，顯然小於遭竊鱸鰻13至15公分之粗度，被告如何使鱸鰻得以順勢自該縫隙中流出？是被告所辯之行竊方式，客觀上根本無實現之可能。再者，被告如隔著鐵欄杆欲使鱸鰻自欄杆縫隙流出，應係以手穿過鐵欄杆縫隙後，抓住水管末端將原本水平放置於水池內之水管舉起為接近直立，始有可能，惟該水管之長度為156.5公分，已逼近一般成年人之身高，又須隔鐵欄杆外為之，再佐以鱸鰻本身與水管合計之重量，衡情，縱為一般成年男子亦難以操作。反觀本案鐵欄杆上方空隙確足供一般成人攀越，有現場勘驗照片2張可佐（見偵卷第42至43頁），被告在該路邊之水池竊取鱸鰻，為迅速竊取得手離開現場以防遭查獲，實無挑選較為繁瑣且難度甚高之方式為之， 益徵 被告辯稱其並沒有攀爬鐵欄杆進入水池云云，顯非可採，足認被告應係攀爬而踰越鐵欄杆進入水池後為本案竊盜之犯行甚明。至被告於原審勘驗時，又改稱鱸鰻係由鐵欄杆下方縫隙流出云云（見原審卷第40頁），前後供述不一，亦難採信。又被告於當日行竊時，確有攜帶一網狀物走向本案水池，有監視器翻拍照片1張可稽（見偵卷第17頁），參以本案遭竊鱸鰻係養殖於水池內，且長達約130公分，如欲徒手抓取應甚不便利，且有傷及鱸鰻之可能，被告既已備妥手提箱用以行竊，另又備有網子以遂行前揭竊盜犯行，實合於常情，是被告係以網子捕捉鱸鰻後，再將鱸鰻放置於手提箱內，亦堪認定，被告上開所辯，自非可採。
三、按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（最高法院55年台上字第547號判例意旨參照），本案鐵欄杆係裝設於水池外，有該鐵欄杆照片可查（見偵卷第13頁），具隔絕他人擅入水池之功能，自屬防盜之設備，被告攀爬而踰越該鐵欄杆行竊，使鐵欄杆失其防閑作用，揆諸前揭判例意旨，當屬踰越安全設備甚明。
四、綜上所述，被告所為踰越安全設備竊盜之犯行事證明確，堪以認定，其就行竊細節之辯解，則非可採，應予依法論科。
五、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備
竊盜罪。起訴意旨認被告係犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云，容有未洽，惟因社會基本事實相同，且原審於審理時已諭知罪名給予被告辯論之機會（見原審卷第64、70頁），自得變更起訴法條並予以審理。又被告前因公共危險案件，經原審以104年度士交簡字第1298號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年12月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告於原審判決後
，業已於106年7月10日返還告訴人鱸鰻1條，此有刑事竊盜和解書1紙在卷可按（見本院卷第17頁），原審因就此未及審酌，而認本件遭竊盜之鱸鰻尚未歸還被害人仍屬於被告之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有未當。
㈢被告上訴意旨固以其已與告訴人達成解，請求從輕量刑云云
，惟觀諸被告於原審及本院審理時供稱：上開鱸鰻伊係寄養於伊在苗栗的友人家中，後來伊跟友人要回來，但是該條鱸鰻已經死了等語（見原審卷第74至75頁，本院卷第45頁反面至46頁），惟其自警詢、偵訊及原審準備程序時原係供稱：
該鱸鰻伊已丟棄於路邊水池、水溝內等語（見偵卷第4、35頁，原審卷第19頁），迄原審及本院審理時始改稱前詞，且被告於106年4月11日原審審理時供稱前情，復當庭對告訴人表示願意儘快將鱸鰻歸還告訴人，於106年4月底前會處理完畢云云（見原審卷第66頁），惟於106年5月9日原審審理時，被告仍未將鱸鰻歸還告訴人，告訴人並指稱：上次開庭有互留電話，但過了1個月，被告都沒主動打電話給伊，伊請姐姐打電話給被告，被告都沒接電話等語（見原審卷第71頁），被告則供稱：因工作人在金門，所以還沒歸還鱸鰻，伊朋友是釣魚認識，只知道姓 陳云云 （見原審卷第70、75頁），是被告對於歸還鱸鰻乙事，一再反覆推託，迄原審判決對被告犯罪所得即鱸鰻1條諭知沒收後，始另行購買鱸鰻1條賠償告訴人，已如前述，是被告雖已與告訴人達成和解，亦難謂其犯後態度良好，被告執此請求從輕量刑云云，尚無足採。而檢察官上訴意旨則略以：原審就前開應沒收之「手提箱」1個，未於犯罪事實、理由與判決主文內記載應追徵價額之具體金額，於法不符，為期明確追徵之價額以落實沒收新制規定，確實保障被告之財產權，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替代沒收之手段能有所憑據，爰提起上訴請求將原判決撤銷改判云云。然按刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項雖有明文。但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。又刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」等量刑因素、沒收是否有過苛之虞或因價值低微而欠缺刑罰重要性等節，法院依個案情形，認定被告竊得財物之大致價值即足判斷，本無須具體彙算出該等財物之確定金額後始得為之，現行法亦未規定必須將具體金額明確記載於判決主文、犯罪事實或理由欄中。查本件被告犯罪所用之手提箱1個，於估算追徵價額之刑事執行程序中，倘執行檢察官認有經濟價值甚微者，非不得依其職權於估算價額時一併考量之，尚難謂有何影響判決本旨或執行窒礙之處。準此，原判決就未扣案之手提箱1個宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，雖未具體認定該沒收物應追徵之價額數目，亦難謂有何違法或不當。檢察官執此指摘原判決有所違誤云云，尚無可採。㈣從而，本件被告及檢察官之上訴雖均無理由，然原判決既有
前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告除前開構成累犯之前科紀錄外，另曾因竊盜案件經法院判決執行，及因施用毒品案件經法院裁定入勒戒處所執行觀察勒戒之紀錄，有本院被告前案紀錄表可查，難認其素行端正，其僅為貪圖一己之私，而為本案竊盜犯行之犯罪動機，又正值壯年且四肢健全，不思努力工作賺取所需，反以竊盜手段侵害他人財產權，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，直至原審時就竊取鱸鰻一事終能坦承犯行，惟就其行竊之細節仍未全盤吐實，雖嗣於原審宣判後與告訴人達成和解並賠償鱸鰻1條，然所返還之鱸鰻1條終非原物（見本院卷第43頁反面），兼衡被告自 陳國中 肄業之智識程度、擔任受雇鐵工，每月收入4萬元，但因屬論件計酬，收入不穩定之經濟狀況，及未婚無子女但須扶養母親之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
⒉查本件被告所竊得鱸鰻1條，係其就本件竊盜犯行之犯罪所
得，然其於原審判決後業已賠償鱸鰻1條予告訴人，已如上述，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），告訴人此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
⒊被告行竊時用以放置鱸鰻之手提箱1個，雖未扣案，惟係被
告所有，供其犯本案竊盜犯行所用之物，且該箱子市價約800元，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第45頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案之網子1個，雖亦為被告所有且供其行竊所用之物，惟既未扣案，且無證據證明現仍存在，亦非違禁物，又審酌一般捕魚用網價值不高，是縱未一併宣告沒收，亦不至於對社會造成危害，或導致另1個犯罪之發生，惟若將之宣告沒收，可預期關於沒收之調查及執行程序，將有過度耗費之虞。再者，被告已因本件犯罪被判處如主文第2項所示之刑，該網子是否沒收，相較之下，實難認有何刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第2款、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年11月2日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國106年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。