臺灣高等法院106年度上訴字第1803號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1803號刑事判決

裁判日期：民國106年11月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1803號上訴人即被告 葉淑靜 選任辯護人 黃昱璁 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院106年度訴字第133號，中華民國106年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵緝字第101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉淑靜犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「主文欄」所示之刑，並分別宣告沒收、追徵如附表編號1至3「主文欄」所示。應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、葉淑靜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，分別為以下犯行：㈠於民國98年8月初某日晚上7、8時許，由 劉玉花 以其持用之
行動電話（門號0000000000或0000000000號）與葉淑靜持用之行動電話（門號0000000000號）聯絡後，在宜蘭縣○○鎮○○○巷00號附近某處，以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予劉玉花。
㈡於98年9月初某日晚上7、8時許，由劉玉花以其持用之行動
電話（門號0000000000或0000000000號）與葉淑靜持用之行動電話（門號0000000000號）聯絡後，在宜蘭縣○○鎮○○○巷00號附近某處，以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予劉玉花。
㈢於98年10月初某日晚上7、8時許，由劉玉花以其持用之行動
電話（門號0000000000或0000000000號）與葉淑靜持用之行動電話（門號0000000000號）聯絡後，在宜蘭縣○○鎮○○○巷00號附近某處，以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予劉玉花。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告葉淑靜及辯護人於本院準備程序均表示沒有意見，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第50、80、177頁），經本院審酌該被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告葉淑靜於偵查及原審審理
時均坦承不諱（106年度偵緝字第101號卷，下稱偵緝卷第24頁，原審卷第16至22頁），核與證人即附表編號1至3之毒品買受人劉玉花於警詢、偵查中及本院審理時之證述相符（99年度偵字第412號卷第69至70頁，上開偵緝卷第29頁，本院卷第190至194頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、劉玉花尿液採驗作業管制紀錄暨檢驗總表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等卷在卷可稽（上開第412號偵卷第76頁，99年度他字第505號卷第31、33、34頁）；被告於本院審理時亦供承：「她（劉玉花）說我沒賺到錢麻煩我，她就請我吃這樣」等語（本院卷第182頁），堪認被告前開自白與事實相符，應可採認。
㈡被告雖於提起上訴後，於本院準備程序及審理時改口否認犯
行，辯稱：是劉玉花打電話叫我去她家，她知道我有地方拿毒品，她拿錢拜託我幫她調，我去買來給她，不是我拿去賣給她云云。辯護人並為其辯護略以：被告所為僅係代購行為，與販賣有別，應構成幫助施用毒品等語。然查：
⒈被告於如附表編號1至3所示之時、地，販賣第二級毒品甲基
安非他命予劉玉花各1萬元等情，分據證人劉玉花於警詢供稱：「我是向葉淑靜購買安非他命，向他買約3、4次，每次約以1至2萬元價格向他購得」，「我從98年7、8月開始，至10月止向他購買，都是他拿到我家附近給我，我都是撥打其行動電話0000000000號聯絡購買毒品事情」等語（偵字第412號卷第69至70頁；於偵查中證稱：「（提示附表，有無跟葉淑靜購買如附表所示之安非他命？）是，附表所示時間、地點交易方式的都是正確的，我們是一手交錢一手交貨」等語（上開偵緝卷第29頁），及於本院審理時證述：「（提示上開第412號偵卷第69頁第1至6行）妳這段供述內容是否實在？）是」，「（承上筆錄第3至6行，警察問妳『是由何人出面購得妳所施用的安非他命』，妳回答『向葉淑靜購買，購買約3、4次』，這幾次是由何人出面幫妳購得安非他命？）我自己打電話給她，是我自己出面跟葉淑靜購買，是託她的」，「…（正確的次數及時間是否如起訴書附表編號1至3所示？）應該是（點頭）…」；「（妳每次向葉淑靜買的錢，是否如起訴書判決書所載，於98年8、9、10月，每次各買1萬元？）對」，「（提示偵緝卷第29頁，檢察官問妳有無向葉淑靜買附表所述的安非他命，妳答『是，附表所示時間、地點交易方式的都是正確的，我們是一手交錢一手交貨』，妳所述是否是事實？）是事實」，「（妳如何知道葉淑靜有在賣安非他命？）因為當初也是朋友的關係，當時在貨運上班的同事，因為我們都有用，我跟葉淑靜不是朋友關係，是因為我以前公司的司機，也是我們這次同案的司機（即 陳承義 ），我是認識他，…我才知道可以拜託葉淑靜拿，我本身不認識被告」等語在卷（本院卷第190至193頁）；是依劉玉花於偵審歷次所述，其原與被告不認識，係透過以前在貨運公司上班亦有施用毒品情形之同事陳承義知悉被告有管道可以取得毒品，乃與被告電話聯繫，向其購買甲基安非他命無訛。
⒉另佐以劉玉花就被告所辯僅屬幫助其施用一節，於本院審理
時證稱：「我確實有跟她拿，…我的意思是我拿錢給妳，妳幫我買也好或我跟妳買也好，就是我跟妳買，反正我錢是交給妳」等語（本院卷第193頁），及被告於本院審理時坦認有獲劉玉花請其施用毒品一節（本院卷第182頁），亦足認本案被告販賣毒品至少獲有免費施用毒品之好處，殆無疑義。
⒊又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。本件依劉玉花前述證稱：與被告原不認識，是透過陳承義知悉被告有管道可以取得毒品，乃與被告電話聯繫毒品交易一節，顯見被告與劉玉花交情不深，既非至親好友，衡諸常情，被告茍非有利可圖，實無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為劉玉花取得毒品之可能，益徵其交付毒品予劉玉花，有利可圖，確有販賣毒品予劉玉花而從中獲取買賣價差或量差牟利，或至少免費施用毒品之意圖至明。被告辯稱係為劉玉花調貨，應僅成立幫助施用毒品云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上述，本件被告有如附表所示3次販賣第二級毒品甲基安非他犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號1至3之各次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，犯罪時間不同，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及原審中均自白犯行（偵緝卷第24頁，原審卷第18頁），依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告如附表編號1至3之犯行經依上開規定減輕其刑後，認其犯罪之情狀顯可憫恕，科以法定最低刑仍嫌過重之情形已不復存在，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
參、撤銷改判之說明：
一、原審認被告如附表編號1至3之販賣第二級毒品罪行明確，予以論罪科刑，並分別量處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年6月，固非無見。惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒刑，採行限制加重原則，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。從而，於行為人所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似之情形，併合處罰時其責任非難重複之程度高，宜予酌定較低之應執行刑。被告如附表編號1至3之犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，且犯罪時間集中於98年8至10月間，販賣對象均為劉玉花，足見其犯罪時間接近，刑罰效果自應予遞減。本件被告上訴改口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱僅屬幫助施用毒品云云，固無足取，已如前述，惟原審就其如何量定被告應執行之刑，未置一詞，自有判決不備理由之違法。是原判決既有前開可議之處，自應予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用第二級毒品容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍予以販賣，所為實值非難；惟衡及被告各次販賣價值1萬元之第二級毒品甲基安非他命，對社會治安之危害性非鉅；被告於本件偵查及原審坦承犯行，於本院審理時改口否認犯行之犯後態度，復衡以被告教育程度國中肄業之智識程度，原從事工地女工，現兼職從事園藝工作，月入約2萬多元之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「主文欄」所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。從而，於行為人所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似之情形，併合處罰時其責任非難重複之程度高，宜予酌定較低之應執行刑。被告如附表編號1至3之犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，且犯罪時間集中98年8-10月間，販賣對象均為劉玉花，足見其犯罪時間密接，刑罰效果應予遞減。爰自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，並衡酌其人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，就被告所犯如附表編號1至3「主文欄」所示之刑，定其應執行之刑如主文第2項所示。
三、沒收：㈠被告本件行為後，104年12月30日修正公布之刑法沒收規定
，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告本件所犯三次販賣第二級毒品所用之行動電話及SIM卡
（門號0000000000號）為供本件犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告各次販賣甲基安非他命所得均為1萬元，未經扣案，與
被告之財產混合而無從藉原物沒收，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知追徵。又宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2第1項定有明文。可徵修正後刑法與修正前將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰。於定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收性質，誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。從而，於被告定其應執行之刑主文項下不再為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，105年6月22日修正後即現行毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，104年12月30日修正後即現行刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年11月2日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳秋宏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國106年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────────┐│編號│主文│├──┼────────────────┤│1│葉淑靜販賣第二級毒品，處有期徒│││刑參年柒月。未扣案之門號│││0000000000號行動電話壹支（含│││SIM卡1張沒收，如全部或一部不能│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││額；未扣案之販毒所得新臺幣壹萬│││元追徵之。││││├──┼────────────────┤│2│葉淑靜販賣第二級毒品，處有期徒│││刑參年柒月。未扣案之門號│││0000000000號行動電話壹支（含│││SIM卡1張沒收，如全部或一部不能│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││額；未扣案之販毒所得新臺幣壹萬│││元追徵之。│├──┼────────────────┤│3│葉淑靜販賣第二級毒品，處有期徒│││刑參年柒月。未扣案之門號│││0000000000號行動電話壹支（含│││SIM卡1張沒收，如全部或一部不能│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││額；未扣案之販毒所得新臺幣壹萬│││元追徵之。│└──┴────────────────┘