裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第549號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第548號
102年度上訴字第549號上訴人即被告 楊芬敏 選任辯護人 楊雪貞 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴緝字第4號、第5號中華民國102年3月26日第一審判決（起訴及追加起訴案號均：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13691號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊芬敏共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑 陸年 ；扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）；扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆佰柒拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑陸年；扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）；扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年；扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收（不含所插置之0000000000號SIM卡壹張）；扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣玖佰柒拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。
事實
一、楊芬敏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與 曾安邦 、 葉明川 共組販毒集團而共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國98年9月1日中午12時許，由 洪正一 以其門號0000000000號行動電話撥打楊芬敏所持用、插置門號0000000000號SIM卡（申設人為 韋仁釧 ）之三星Anycall行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）500元之海洛因，惟因不足30元，僅能交付470元，楊芬敏應允後，即由葉明川持楊芬敏所交付而來自曾安邦提供之海洛因1包，至高雄市○○區○○路九橫綱保齡球館停車場處交予洪正一，並向洪正一收取470元之價金（另賒欠30元）。
二、楊芬敏另與曾安邦及一真實姓名年籍不詳、綽號「 阿弟 」之成年男子亦共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於98年10月8日中午12時許，由 盧恆陽 以其門號0000000000號行動電話撥打楊芬敏上開0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後，復由「阿弟」持楊芬敏所交付而來自曾安邦提供之海洛因1包，至高雄市○○路某大樓樓下交予盧恆陽，並向盧恆陽收取500元之價金。
三、嗣因警方就楊芬敏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於98年10月8日（原審誤載為28日）在高雄市○○區○○路○○○號7樓A5處查獲楊芬敏，並扣得如附表一所示之海洛因，及附表二、三所示之供共同販毒用（預備用）等物，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，證人洪正一、盧恆陽及證人即共同被告葉明川於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，被告楊芬敏及辯護人就上開證人偵查中證詞作為證據乙節，亦表示無意見，揆諸前揭說明，上開三位證人於偵查中之證述，具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決後述所引用之文書形式供述證據，均業經本院提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人皆知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均得作為證據。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊芬敏（下稱被告）於檢
察官偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人葉明川、洪正ㄧ就犯罪事實一所證述之情節（見偵卷第31至32、38至39頁、原審100年度訴字第214號卷㈠第184至194頁），及證人盧恆陽關於犯罪事實二之證詞（見原審100年度訴字第786號卷第19頁、100年度訴字第214號卷㈠第196至
201頁）皆互核相符，並有被告楊芬敏所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室98年11月17日調科壹字第00000000000號鑑定書及高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見警卷第182、193、196至202、228頁），且有如附表一、二、三所示之扣案物可資佐證；另扣案如附表一之粉塊狀物體，經送請法務部調查局鑑驗結果，均檢出含有海洛因之成分，有該局濫用藥物實驗室出具之上開調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參，是被告之上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡復政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行
為查緝甚嚴，非可公然為之，況毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告楊芬敏販賣第一級毒品海洛因予證人洪正一、盧恆陽，雖無從知悉其利得多寡，然依前開說明，可認被告楊芬敏應有相當之利潤賺取，否則不致甘冒重刑之風險為此舉，從而，本件事證明確，被告楊芬敏如犯罪事實一、二所載之二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，俱洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共2罪。
被告與曾安邦、葉明川就犯罪事實一；被告與曾安邦、綽號「阿弟」之成年男子就犯罪事實二所示之販賣第一級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告犯罪事實一、二販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，皆為其後販賣海洛因之高度行為所吸收，俱不另論罪。其上開所犯之二販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查及原審院審理時，就其販賣第一級毒品予證人洪正一、盧恆陽等情，俱自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆減輕其刑。另警方根據原審法院98年度聲監字第1567號通訊監察書，就被告楊芬敏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣依監聽所得及配合現場蒐證，得悉綽號『老大』者乃供應被告楊芬敏毒品以販賣之人，遂再就『老大』所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察（98年度聲監字第1661號），嗣分別於98年10月8日14時搜索位於高雄縣鳳山市（現改制為高雄市○○區○○○路○○號處所（下稱鳳山處所）；於98年10月8日17時搜索被告位於高雄市○○區○○路○○○號7樓A5住處，惟其中鳳山處所之搜索票之受搜索人部分係記載『不詳』等情，有高雄市政府警察局刑警大隊0000000000號警卷（內附搜索票及搜索、扣押筆錄）；及原審法院98年度聲監字第1567、1661號通訊監察案件相關資料等在卷可參（見原審102年度訴緝字第4號卷【下稱訴緝字卷】第88-1至88-19頁），是警方於98年10月8日14時搜索鳳山處所時，應尚不知綽號『老大』者即是曾安邦，直至被告於98年10月9日之警詢中之指認，始確認綽號「老大」者即是曾安邦（見上開警詢卷第27頁），是本件警方雖有對上開行動電話實施監聽而得知綽號『老大』者即為被告之共犯，但應尚不知綽號『老大』者即是曾安邦，係至被告落網後，根據被告之指認始確認之；而曾安邦於本院審理中亦坦承：其有提供毒品給楊芬敏去賣過等情（見本院第549號卷第62頁），從而被告確有於警方查悉綽號『老大』者即是曾安邦前，供出毒品來源即自共犯曾安邦而查獲之，被告自得再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減其刑。又「毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑。而無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第65條第2項及第66條分別定有明文。另依刑法第71條第
2項規定：『有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之』，則被告經論處共同販賣第一級毒品罪刑部分，先依毒品危害防制條例第17條第2項『減輕其刑』之規定減輕其刑，再依同條第1項『減輕或免除其刑』之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑期本得減至有期徒刑5年以上，....，則其刑度依上開條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，並無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。」（參照最高法院100年度台上字第1553號判決要旨）本件被告販毒予他人，本對社會治安有相當嚴重之危害，且既已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑，則其法定最低度刑期已減至有期徒刑5年以上，自無猶嫌過重之情事，爰無再依刑法第59條酌減其刑之必要，一併敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠就被告所犯上開二罪，均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由；原審未予適用減刑，容有不當。㈡又被告所販賣之毒品海洛因係來自共犯曾安邦，原審亦未加認定，亦有不當。㈢以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（參照最高法院98年台上字第1063號判決意旨）。本件被告於98年10月8日為警在其位於高雄市○○區○○路○○○號
7樓A5之居所，搜索扣得如附表一之粉塊狀物體共36包（原審誤載為34包，見原審判決書第9頁），經送請法務部調查局鑑驗結果，均檢出含有海洛因之成分等情，業如前述，被告亦自承該等毒品乃其販賣所剩餘乙節（見原審訴緝字卷第49頁）；惟被告於98年10月8日12時19分販毒予盧恆陽後，又於同日12時22分接獲 夏榮龍 之來電購毒，遂於同日13時許又販毒予夏榮龍等事實，有盧恆陽、夏榮龍等人之警詢筆錄及通話譯文在卷可稽（見警卷第123、133頁及183頁以下），是本件被告販買第一級毒品予盧恆陽，並非最後一次販賣毒品；且上開扣得之粉塊狀物體海洛因共36包，業經本院100年度上訴字第164號就被告販毒予夏榮龍之犯行，而為論罪科刑中併予宣告沒收銷燬之，有該判決書在卷可稽，因而揆諸上揭說明，扣案如附表一所示毒品，既非本件被告最後一次販賣第一級毒品所剩餘持有之毒品，自不得在本件被告所犯販毒罪之罪名項下，宣告沒收銷燬。原審竟於本件被告販毒予盧恆陽罪名項下宣告沒收之，亦有不當。被告上訴意旨執此，指摘原判決不當，雖非全有理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因予他人，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所為誠有可議，復考量其販賣之次數、數量及獲利，兼衡其犯後坦承犯行、學歷為高中肄業及經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年。
五、沒收部分㈠本件被告於98年10月8日為警搜索其位於高雄市○○區○○
路○○○號7樓A5之居所，扣得如附表一之粉塊狀物體共36包（原審誤載為34包），經送請法務部調查局鑑驗結果，固均檢出含有海洛因之成分等情，業如前述；惟非本件被告最後一次販賣第一級毒品所剩餘持有之毒品，故不在本件被告所犯販毒罪之罪名項下，宣告沒收銷燬，已如前述。
㈡又扣案如附表二之三星Anycall行動電話1支，雖非被告所
有，但係共同被告曾安邦所提供，業據被告供明在卷（見原審訴緝字卷第94頁），是該行動電話既係共犯曾安邦所有且供犯本件二販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至門號0000000000號SI
M卡，申登人為韋仁釧，而非被告楊芬敏或共犯葉明川、「阿弟」所有，有和宇寬頻網路股份有限公司門號受查者基本資料表1紙附卷可憑（見原審訴緝字卷第88-2頁），爰不予宣告沒收，併此陳明。
㈢又附表三所示之電子秤、夾鏈袋等物為被告所有且用以分裝
毒品，以便販賣，業據被告自承在卷（見原審訴緝字卷第49頁），是電子秤乃供被告各次販賣海洛因確認毒品重量所用之物；夾鏈袋則為預備分裝海洛因之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知。
㈣再者，被告與共同被告葉明川如犯罪事實一所示，共同販賣
第一級毒品予證人洪正一之價金雖約定為500元，然因證人洪正一以賒欠之方式先行交付470元（未扣案），未待補齊30元差額，被告即遭查獲，是僅能就470元之犯罪所得予以沒收，基於毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同法理，該470元應於被告楊芬敏犯罪事實一所犯罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告就犯罪事實二所載，販賣第一級毒品予證人盧恆陽所得財物500元（未扣案），亦應於被告楊芬敏如犯罪事實二所示罪名項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本件被告所犯上開之罪雖有其他共犯，但因該等共犯未在本案被告之列，故有關財產之沒收即無在本案中諭知與其他共犯連帶沒收之必要，合此敘明。至關於附表四之扣案物，均查無任何證據可認與本件犯罪有關，爰皆不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第
1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月14日
書記官賴梅琴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│原高雄市政府警察局│品名、數量及毛重（共36包）│││刑警大隊扣押物品目││││錄表之編號（警卷第││││199-202頁）││├──┼─────────┼───────────────┤│1│1│海洛因粉末1包（0.28公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│2│2│海洛因粉末1包（0.24公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│3│3│海洛因粉末1包（0.29公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│4│4│海洛因粉末1包（0.28公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│5│5│海洛因粉末1包（0.36公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│6│6│海洛因粉末1包（0.29公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│7│16│海洛因碎塊1包（4公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│8│17│海洛因粉末14包（每包0.2公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│9│29│海洛因粉末4包（每包0.4公克）│├──┼─────────┼───────────────┤│10│30│海洛因粉末11包（每包0.2公克）│└──┴─────────┴───────────────┘
附表二┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│原高雄市政府警察局│品名及數量│││刑警大隊扣押物品目││││錄表之編號（警卷第││││199-202頁）││├──┼─────────┼───────────────┤│││三星Anycall行動電話1支（序號││1│14│000000000000000，插置門號0955││││028494號SIM卡）│└──┴─────────┴───────────────┘附表三┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│原高雄市政府警察局│品名及數量│││刑警大隊扣押物品目││││錄表之編號（警卷第││││199-202頁）││├──┼─────────┼───────────────┤│1│22│電子秤1臺│├──┼─────────┼───────────────┤│2│27│夾鏈袋1包│└──┴─────────┴───────────────┘附表四┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│原高雄市政府警察局│品名及數量│││刑警大隊扣押物品目││││錄表之編號（警卷第││││199-202頁）││├──┼─────────┼─────────────────┤│1│7│甲基安非他命1包（毛重2.97公克）││││註：被告楊芬敏陳稱此乃供自己吸食之││││用【見原審訴緝字卷第23至24頁】│├──┼─────────┼─────────────────┤│2│8│摻有海洛因香菸1支││││註：被告楊芬敏陳稱此乃供自己吸食之││││用【見原審訴緝字卷第23至24頁】│├──┼─────────┼─────────────────┤│3│23│甲基安非他命吸食器1組││││註：被告楊芬敏陳稱此乃供自己吸食之││││用【見原審訴緝字卷第23至24頁】│├──┼─────────┼─────────────────┤│4│9、10、15│現金38,500元││││註：被告楊芬敏陳稱此乃自己所有之現││││金，不含本件販賣毒品所得【見原審訴││││緝字卷第23至24頁】│├──┼─────────┼─────────────────┤│5│11、24│帳冊11本│├──┼─────────┼─────────────────┤│6│12│G-Plus雙卡手機1支（序號0000000000││││00777、000000000000000，插置門號││││號0000000000號SIM卡）│├──┼─────────┼─────────────────┤│7│13│Nokia手機1支（序號00000000000000││││6，插置門號0000000000號SIM卡）│├──┼─────────┼─────────────────┤│8│26│三星Anycall手機1支（序號00000000││││0000000，插置0000000000號SIM卡）│├──┼─────────┼─────────────────┤│9│28│Sony-Ericsson手機1支（序號352362││││000000000，插置0000000000號SIM卡││││）│├──┼─────────┼─────────────────┤│10│18、19、20│不明粉末3份││││註：經鑑定後未發現含法定毒品成分【││││警卷第228頁】│├──┼─────────┼─────────────────┤│11│21│偽造100元人民幣90張│├──┼─────────┼─────────────────┤│12│25│電話簿2本│└──┴─────────┴─────────────────┘