裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第229號民事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第二二九號
原告寅○○
丑○○子○○壬○○己○○卯○○法定代理人甲○○被告庚○○
辛○○丁○○丙○○癸○○乙○○右當事人間確認派下權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告戊○○於民國九十年二月二十七日死亡，依法由被告庚○○、辛○○、丁○○、乙○○、丙○○、癸○○繼承，並經該六人聲明承受訴訟，經核其所提出之戶籍謄本及繼承系統表，並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、原告主張：
一、請求確認原告就祭祀公業 蔡在 之派下權存在部分
（一）緣訴外人蔡在及夫人 簡心婦 係台南縣白河鎮大排竹人，係原告先曾曾祖母 布氏 貪之同庄外戚，布氏貪有鑒於其家境清寒，乃商得其夫 黃遠 （即原告先曾曾祖父）受雇其夫婦為長年傭工，並與黃遠、 黃紅貓 （即原告先曾祖父）同住於嘉義市北社尾六一三番地（現址為嘉義市北湖里北社尾七二三號，現整編為同里北社尾路三三五巷五六號，下稱系爭土地），蔡在於西元一八五０年（清道光庚戍年）死亡，其夫人簡心婦及子 蔡老掌 繼續留下幫傭，當時黃紅貓產業興隆，已置田地十數甲，西元一八五九年蔡老掌方年二十未娶妻身故，於西元一八七一年蔡在之妻簡心婦相繼去世，身後無嗣，原告之先曾祖父黃紅貓為感念蔡在夫婦在世時，不辭勞苦，長年勤耕，協助 黃家 興隆有功，乃囑其長子 黃臭頭 （即原告先祖父）應心存感恩，又因是先曾曾祖母之外戚，應負責供奉其神位於香火不墜，黃臭頭遵奉先父黃紅貓之言，於民國前八年以其分得之一部分財產，即嘉義市○○段○○○○號土地，重測前為嘉義市○○○段○○○○號，設立系爭公業，委請當時受雇看牛之叔父 黃水 兼任管理人，以蔡在為享祀人，以上開土地為祭產，並於原告祖先家祠堂設立蔡在之神主牌位供奉，每年舊曆五月五日端午節、九月九日重陽節及忌日等節日祭拜，以維血食於不斷。
（二）按祭祀公業之享祀人，不限於設立人之祖先，若有值得享祀之人，自可作為支付祭祀費用而設立獨立財產（參見台灣民事習慣調查報告第七一二頁），原告之祖父黃臭頭以分得土地之一部分，為有功於黃家產業之長年傭工設立祭祀公業，符合台灣當時習慣，而設立公業之土地，嘉義市北社尾六一三番地（即嘉義市○○○段○○○○號，現編為嘉義市○○段○○○○○號土地），按日據時期均以土地之地號為戶籍之門牌號碼，系爭祭祀公業設立人黃臭頭（生於民國0000年）及其父黃紅貓（生於民國0000年）早於系爭公業設立登記（公業於日據明治四十年《即民國前五年》十二月二十日土地登記）之前，已世居於該地，有戶籍謄本可稽。當時雖未設有土地所有權登記制度，但從居住久遠之事實，可證該土地為黃臭頭分得之祖產，始得於自己之土地建屋居住百年之久，黃臭頭將之提供設立系爭公業以祭祀其自家之長年傭工，符合經驗法則，否則對土地無居住使用或毫無淵源之人，豈有權利將之提供設立公業，可證黃臭頭為系爭公業之設立人。另系爭公業土地之地價稅金，自政府課徵稅金迄今，民國六十九年以前均由原告之母及原告兄嫂繳納，有繳稅單據可證，足證公業係原告之先祖父黃臭頭設立。且原告祖先黃臭頭設立本公業前，已供奉蔡在之神主牌位於原告之家祠堂上神棹，自原告之先祖迄今，逢年過節焚香祭拜，未曾間斷，親友多人可證，原告祖先迄今延綿多年祭拜蔡在之事實，可證公業為原告祖先黃臭頭所設立。
（三）綜上所陳，祭祀公業蔡在為原告祖先黃臭頭所設立，原告為黃臭頭之派下員，原告之派下權存在
二、請求確認被告就祭祀公業蔡在之派下權不存在部分
（一）查被告主張祭祀公業蔡在係其先祖黃水及其妻 蔡卜 所共同設立云云，原告否認，被告應負舉證責任。
（二）查蔡在與黃水及其妻蔡卜究竟有何關係，為何會設立蔡在之祭祀公業，對其祭拜，被告迄未立證說明，按祭祀公業之享祀人，雖不限於設立人之祖先，但仍須有值得享祀之人，始有供支付祭祀費用而設立公業之情形，惟蔡在並非蔡卜之祖先，亦非有恩之人，何以憑空祭拜他人之祖先，顯有違台灣民事習慣，亦有違事理倫常。
（三）台灣祭祀公業之設立鮮有女系為派下員，蔡卜為一介女子，被告主張蔡卜設立公業，顯與習慣不合，且是無中生有，而黃水與蔡在間毫無淵源，蔡在對其而言又有何值得享祀之人，顯無共同設立祭祀公業對其祭拜之正當性及合理性，且台灣民事習慣，出嫁女子尚無祭祀供奉本家祖先之責，蔡卜出嫁後，未曾供奉其亡父 蔡知高 之神主牌，何以要來祭祀供奉不相干蔡在之神主牌，因而蔡卜與黃水夫妻共同設立系爭公業，絕不可能。何況蔡在於公元一八五０年死亡，其子蔡老掌在西元一八五九年去世，其妻簡心婦在西元一八七一年去世，而蔡卜於西元0000年出生，九歲時從嘉義西堡北社尾庄亡蔡知高戶內嫁到同庄六一三番地（即系爭土地）為黃水之妻，即蔡在一家絕嗣當時，蔡卜根本尚未出生，蔡卜根本不知道有蔡在這個人，且蔡卜係自外地嫁至系爭土地，與蔡在一家毫無宗親及淵源關係，何以會為蔡在設立公業祭祀，顯然不合常理。
（四）祭祀公業之管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祗需具有意思能力之自然人即可，選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參見台灣民事習慣調查報告第七三三頁），被告主張管理人即當然為派下員，自與事實不合，黃水之所以登記為系爭公業之管理人，乃黃臭頭於設立公業時，黃水於黃家看牛委其管理而已，此亦可從公業設立之後僅黃臭頭嫡系子孫設蔡在神位祭拜，而黃水之嫡系子孫並無供奉祭拜，被告係為圖得蔡在之祭產於民國八十年間始暗中至原告祠堂抄襲神位牌祭拜，圖以作為向嘉義市西區區公所申請公告被告為派下員證明之證據，經該所公告徵求異議，原告發現提出異議。
（五）綜上所陳，祭祀公業蔡在，並非黃水及蔡卜所設立，被告非派下員，其派下權不存在等語。
三、對被告抗辯所為之陳述
（一）被告所提出之系爭公業沿革，其內容指出⑴於清朝晚期約民國前十年購置系爭土地並設立系爭祭祀公業，惟原告之曾祖父黃紅貓早在民國前十年即已居住在系爭土地，且該系爭土地屬原告之曾祖父黃紅貓、祖父黃臭頭所有，已如前述，故被告上開所稱，並非事實。⑵蔡在一家絕嗣時，蔡卜尚未出生已於前述，則被告稱蔡卜曾受蔡在一家照顧，為感念蔡在一脈無男系子孫，而與黃水共同設立系爭祭祀公業，顯無理由。⑶原告在自家廳堂所供奉蔡在神位牌迄今一百多年，每年除在蔡在忌日祭拜外，尚在農曆五月五日、九月九日祭拜，並非如被告所言係在蔡在忌日、清明節、端午節、中元節、重陽節及冬至等六個年節舉行祭祀禮，況被告均未到原告廳堂祭拜蔡在一家牌位，其自稱供奉蔡在神位，要不足採。⑷被告所稱供奉祭祀公業所在地嘉義市○○里○○路○○○○號，然其屋建屋時間約在民國七十年之後，則在未建屋之前，也就未曾供奉蔡在牌位，至為明確。目前若有供奉蔡在一家牌位，也是近幾年的是，被告供奉之目的，是為了要侵吞系爭祭祀公業土地，乃趁原告不在家之際，暗中到原告家廳堂，將蔡在一家神位之出生及死亡日期抄襲，另設神主牌位予以供奉，由此足以證明被告並非原供奉蔡在一家神主牌位者，既非原供奉者，難謂有親屬關係，無親屬關係，顯無理由設立祭祀公業。故被告既非蔡在子孫，又非系爭祭祀公業之派下員，自無派下權。
（二）蔡卜九歲嫁給十五歲的黃水，夫妻倆均年幼，根本無法獨立維持生活，當時投靠原告曾祖父黃紅貓，所居住系爭土地也是黃紅貓所提供，黃水兩夫妻漸長成，乃協助黃紅貓看牛、農耕及管理財產等事，以換取生活，故系爭祭祀公業委請其夫妻二人管理更不在話下，而蔡卜於西元一九０七年死亡後，先後入贅於嘉義西堡竹圍仔庄四百六番地 蔡氏冬 、嘉義西堡北社尾庄五百九十八番地潘王氏番婆，離開系爭土地自立生活，故蔡卜、黃水於民國前十年應無能力購地設置系爭祭祀公業，按祭祀公業雖通常以選任派下員擔任管理員為原則，但習慣上選任非派下員為管理人亦有例外，則被告僅依日據時代之土地台丈資料，登記蔡卜、黃水曾任管理員，即推定為系爭祭祀公業之派下員，尚顯不足為證。另原告在「祭祀公業蔡在沿革」第四條已明確述明「先後委請 蔡氏卜 、黃水兼任管理人，已盡管理之責」，故起訴狀未敘明蔡卜為管理人一事，顯係漏載。
（三）黃水係在六歲即明治六年時，從嘉義西堡北社尾庄黃江福戶內分戶遷至系爭土地，由黃紅貓提供房屋居住，婚後亦居住在系爭土地，其戶籍地自然與黃紅貓相同，雖設立戶籍不同戶，但確實住在同一屋內。按土地登記制度係在明治三十八年開始實施，之前僅依個人使用，管理之土地為確認是否為自己所有為準則。因此居住、管理等原則，為認定為自有土地為常態事實，被告辯稱：臺灣早期侵占他人土地建屋居住者比比皆是，實務上既不能以其長久住於該地即認定有權占有該土地，更何況推認其為土地所有權人云云，為變態事實，被告自應就此負舉證責任。
（四）原告祖先黃臭頭設立系爭公業之目的，並非祭祀自己祖先，而是為了感念先曾曾祖母布氏貪外戚蔡在一家，因受僱協助黃家興業有功，又蔡在一家絕後無嗣，為供奉其香火不墜，始以系爭土地設立系爭祭祀公業，且於「祭祀公業蔡在沿革」第三條載明由設立人黃臭頭及其後代子孫凡奉祭蔡在夫妻一脈神位之男性或無男嗣之負責祭祀之女性為派下，故從父姓之原告寅○○等四人均有負責祭祀蔡在一脈神位之事實，依習慣有奉祀享祀人之子女自享有祭祀公業之派下權。再者，祭祀公業派下之子女依習慣認定之有無派下權或公同共有物權，但該祭祀公業所由設立契約或特別規定依私權自由原則，本件既經從母姓之原告壬○○等二人同意，自應認原告寅○○等四人有派下權，且原告間有無派下權，非被告所能加以置喙等語。並聲明：（一）確認原告就祭祀公業蔡在之派下權存在。（二）確認被告就祭祀公業蔡在之派下權不存在。
參、被告則以：
一、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證據上有疵累，亦應駁回原告之請求；次按祭祀公業通常以選任派下員擔任管理人為原則，以非派下員擔任管理人為例外，故此依舉證責任分配之原則，就此例外情形，即選任非派下員擔任管理人一節，應由主張者負舉證責任。查依據日據時代之土地台丈資料顯示訴外人 黃蔡卜 及黃水夫妻既曾任系爭祭祀公業管理人，，則自應推定渠等均為派下員，且其男性子孫當然有派下權，原告等主張黃水非派下員，僅為其祖先選任之管理人一事，既為例外之情形，應由原告負舉證之責任。
二、再查原告起訴 主張渠 等祖父黃臭頭有鑒於蔡在長年協助其父黃紅貓家業興隆有功，緬懷其不懈不怠精神。乃先抽出分得一部份即現祠地（供奉蔡在神位之地方）嘉義市○○段○○○○○號土地（重測前為嘉義市○○○段○○○○號）設立此公業，並以當時受僱看牛工即叔父黃水兼任管理人（非設立人）云云。原告等前揭主張如屬實，顯然應以黃水為第一任管理人，然經查前開地號土地之台丈資料，蔡在祭祀公業之管理人卻顯示黃水之前尚有黃蔡卜曾任管理人，黃水係明治四十年十一月二十七日才變更之為管理人，故此原告等所主張既與真實不合，自無由採信其主張渠等祖先黃臭頭為設立人，原告等自應依舉證責任分配之原則，再負舉證責任，不得空言主張。
三、另原告主張祖父黃臭頭及曾祖父黃紅貓早於系爭公業設立之前已世居於嘉義市北社尾六一三番地，從居住久遠之事實，可證該土地為黃臭頭分得之祖產，黃臭頭將之提供設立系爭公業以繼祀其自家之長年僱工，符合經驗法則，因此可證黃臭頭為系爭公業之設立人云云，惟經查前揭主張均為臆測之詞，應不足採信。且第查被告等之祖先黃水其戶籍謄本上亦記載其設籍於前揭土地上，故而顯然設籍於該土地上之住戶非僅黃臭頭及黃紅貓一戶，故此自不能以設籍於該土地上為前提，據以認定前揭土地為渠等所有，況且台灣早期侵占他人之土地建屋居住者比比皆事，實務上既不能以其久住於該地即認定其有權占有該土地，更何況推認其為土地所有人，因此即或黃臭頭與其父黃紅貓設籍該地，亦不能推斷，該地為其所有，且係由渠提供土地設立蔡在祭祀公業以祭祀其自家之長年僱工蔡在，因此原告等自應提出更確實之事證以實其說。
四、另查原告主張系爭公業土地之地價稅金，自政府課徵稅金以迄今，至民國六十九年以前均由原告之母及原告兄嫂繳納，應足證公業係原告之先祖黃臭頭設立云云，查繳納地價稅之原因既有多種，或有因其為土地所有人而繳納，或有因為經稅捐機關要求而由占用土地之人繳納，或有因管理而繳納等，故此自不能以原告等占用該土地及繳納該土地之地價稅金，即認定其為土地所有人，或公業確實為其渠等之先祖所設立，否則豈有民國六十九年以後之土地地價稅改由被告等繳納之理，因此即或民國六十九年之前之地價稅為原告等所繳納，亦不能因此認定系爭公業為其先祖所設立。
五、再者，繼祀公業以祭祀先祖，及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故此祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本祖先之子女，及從母姓之子孫為限，一般子女或不從母姓之子孫向無派下權，另於招贅後所生子女，其從贅夫之姓即非從母姓之子孫，除該祭祀公業規約另有規定外，自不得享有派下權。此有最高法院七十一年度台上字第四五四五號、六十九年度台上字第七○一號判決及最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議可稽︵證物三︶。查原告等主張蔡在祭祀公業為其先祖黃臭頭所設立，就該部份原告等已未盡舉證責任，且縱然其主張可採，然依其所提出之繼承系統表，黃臭頭之長女 黃快 係招贅 蕭德 為夫，則其二人所生之長子 蕭石金 、三男寅○○、四男 蕭芳夫 、五男 蕭敬造 等既均從其父即（黃快之贅夫）姓，依前揭法律見解，從贅夫姓之子孫，不得享有派下權，則原告丑○○、子○○、 蕭文泉 等既從蕭姓，當然亦無派下權可言，故此原告寅○○、丑○○、子○○、蕭文泉等確認其有派下權並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、按「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而受有侵害之危險者，不得為原告有即受確認判決之法律上利益。次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及「享有該設立人派下權之繼承人」為限，至於「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人，或享有該設立人之派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，無派下權可言。唯原告主張系爭祭祀公業為其祖父黃臭頭所設立，揆諸前揭說明，原告對於系爭祭祀公業之派下權是否存在之爭點，厥為該系爭公業是否係黃臭頭所設立。申言之，系爭祭祀公業若為原告祖父黃臭頭所設立，則原告對系爭祭祀公業之派下權即告存在，反之，若非原告祖父黃臭頭所設立，則原告即無派下權。茲就系爭祭祀公業是否係原告祖父黃臭頭所設立，敘述如下：原告主張對系爭祭祀公業有派下權存在，進而否認被告就系爭祭祀公業有派下權存在，無非以系爭祭祀公業係為其祖父黃臭頭所設立，依據民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應由原告就該系爭祭祀公業係其祖父黃臭頭所設立之事實，負舉證之責，合先敘明。
二、系爭祭祀公業是否為原告祖父黃臭頭所設立：查原告主張系爭祭祀公業為其祖父黃臭頭所設立無非以，蔡在及其夫人簡心婦為原告曾曾祖母布氏貪之外戚，布氏貪商得其夫黃遠（即原告曾曾祖父）同意，長年雇用蔡在夫妻在黃家幫傭，嗣因蔡在夫妻及子先後死亡絕嗣，曾祖父黃紅貓為感念其助黃家興業有功，要原告祖父黃臭頭心存感恩，黃臭頭就其所分得土地嘉義市北社尾六一三番地成立系爭祭祀公業，並提出戶籍謄本、房屋稅籍證明書為證。然查⑴依原告所提出之戶籍謄本所載，僅證明原告祖先自黃遠、黃紅貓、黃臭頭以下之系統為真實，而其居住地係在嘉義市北社尾六一三番地，惟尚不足證明系爭祭祀公業為黃臭頭所設立。⑵房屋稅籍資料僅得證明房屋納稅義務人為何人，及其房屋所坐落位置為何，然並無法依據該房屋稅籍資料即推定房屋所坐落土地所有人為何人，故原告固具提出系爭祭祀公業土地上房屋稅籍資料，但並無法證明系爭祭祀公業土地為黃臭頭所有，嗣後提出作為系爭祭公業祀產，故此亦不足證明黃臭頭設立祭祀公業。⑶原告復主張原告祖先居住在系爭土地上甚久之事實，可證該土地為黃臭頭分得之祖產，始得於自己之土地建屋居住百年之久，黃臭頭將之提供設立系爭公業以祭祀其自家之長年傭工，符合經驗法則，否則對土地無居住使用或毫無淵源之人，豈有權利將之提供設立公業，可證黃臭頭為系爭公業之設立人云云，然對於系爭祭祀公業所在土地原為原告祖先所有乙節，原告並未提出相當證據證明之，故原告此部分主張自不足採。此外，原告復未能舉其他證據以實其說，所謂系爭祭祀公業係其祖父黃臭頭所設立，要難採信。
三、綜前所述，原告主張系爭祭祀公業為其祖父黃臭頭所設立，既不足採，則依首揭說明，原告訴請確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，即非正當，又原告既不能證明其為系爭祭祀公業之派下，則對何人為系爭祭祀公業之派下即無置喙之餘地，法律上即無確認判決之法律上利益，是原告前開主張，為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘主張或抗辯及所提之證據，因本件事證以臻明確，或與本件判決結果無礙，而無庸再予審酌，附此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年七月十七日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官洪嘉蘭~B法官朱美璘右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月十七日~B書記官沈育坤