裁判字號：最高法院85年台非字第235號刑事判決
裁判日期：民國85年09月05日
裁判案由：重利等罪
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二三五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男
（現另案在台灣泰源技能訓練所執行中）右上訴人因被告重利等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十四年十一月八日第一審確定判決（八十四年度易字第三一二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第九七一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於侵占罪違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告甲○○因犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，第二百十條之偽造文書罪及第二百十二條之變造特種文書罪，原判決認上開三罪具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之侵占罪論處等情，惟查上開三罪除第二百十二條之變造特種文書罪法定刑最輕外，第二百十條之偽造文書罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，而第三百三十五條第一項之侵占罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，二罪間除法定最高本刑均為有期徒刑五年，屬相同外，該偽造私文書罪之法定最低本刑為有期徒刑，而上開侵占罪之法定最低本刑則為罰金刑，依刑法第三十五條第二項規定，應以刑法第二百十條之偽造文書罪最重，自應依該罪論處，惟原判決未察，率依較輕之同法第三百三十五條第一項之侵占罪論科，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第二項亦規定甚明。本件被告甲○○因犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪、第二百十條之偽造私文書罪及第二百十二條之變造特種文書罪，原判決認上開三罪具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之侵占罪論處等情，惟按刑法第二百十條之偽造私文書罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，而第三百三十五條第一項之侵占罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，二罪之法定最高本刑固同為有期徒刑五年，而偽造私文書罪之法定最低本刑則為有期徒刑二月，侵占罪之法定最低本刑則為罰金刑，依刑法第三十五條第二項規定，應以刑法第二百十條之偽造私文書罪為重，自應依該罪論處，乃原判決竟依較輕之同法第三百三十五條第一項侵占罪論科，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，指摘原判決關於侵占部分違背法令，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將該侵占罪之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年九月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十二日
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