裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3424號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3424號上訴人即被告 陳正展
(現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107年度審訴字第1461號，中華民國107年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳正展於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第7834號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）以88年度毒偵字第3237號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1511號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第2030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年
2月27日經裁定停止戒治並付保護管束，於90年3月19日保護管束期滿執行完畢。
二、陳正展猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月15日晚上8時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號2樓昔日之住所內，將海洛因及甲基安非他命一起摻入香菸內吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年3月15日晚上11時30分許，在新北市○○區○○路0段000巷00號前，因另案通緝遭警逮捕，於緝獲警員尚未發覺其施用毒品犯行前，即主動供出前述施用海洛因及甲基安非他命之犯行，復經其同意採集尿液送驗結果，亦呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉前情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告陳正展於本院審理時辯稱：伊不是現行犯，只是被通緝，員警應該直接送伊去執行，但員警竟要求伊採尿，伊沒有同意。又伊係屬毒品調驗人口，僅可定期通知採尿，警方要強制採尿應報請檢察官同意，所以警員是違法採尿，尿液檢驗報告無證據能力。而其他被通緝到案的被告在蘆洲分局也是被警員如此對待，但是判決無罪云云。
二、按刑事訴訟法第87條第1項規定：「通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。」，查本案被告確因另涉毒品危害防制條例案件遭通緝，而於前揭時地為警緝獲乙節，業於前開警詢筆錄內載明，並有查捕逃犯作業查詢報表在卷可稽（見毒偵卷第9頁），足見本件警方所為之逮捕，係與前開規定相符，是被告於本案為警查獲之際，自屬依法受逮捕之人。又依刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」，是司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿；至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107年台上字第2760號判決要旨可資參照）。
三、經查：被告雖稱並未同意採尿云云，然經傳喚採尿員警黃力威到庭證稱：被告是因為毒品案件被通緝回來，因為其製作筆錄時，主動坦承有施用毒品，所以我們就告知其要進行採尿，且被告也有簽署勘查採證同意書，簽署之時沒有特別反應說不要等語（見本院卷第104至106頁），並有「勘查採證同意書」一份在卷可參（見毒偵卷第10頁），已難認被告有何不同意採尿之事證。又鑒於施用毒品者恆具成癮性，被告於為警查獲前即有多次施用毒品之前科紀錄，本次為警緝獲到案後亦坦承遭查獲之前一日有施用毒品之情事（毒偵卷第6頁），員警自有相當理由相信被告有再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又係施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，是依卷內現存事證以觀，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察自仍得依刑事訴訟法第205條之2及毒品危害防制條例第25條第2項之規定對其強制採尿（非侵入性），員警亦無迫使或施以詐術令其簽署採尿同意書之理。是本件員警係依照被告同意採尿之意願而為採尿程序，且非以強制採尿之方式為之，難認本件採尿程序有何違法情形。至被告所舉本院106年度上訴字第1601號無罪判決書，該案被告身上並無查獲與毒品有關之物，且未自承有施用毒品之情形，與本件員警已知悉被告自首24小時內有施用毒品犯行，有相當理由認被告有施用毒品，再請被告採尿之情況不同，自不得比附援引。是被告尿液及尿液檢驗報告均具有證據能力，被告所辯並不足採。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告陳正展於警詢、原審及本院審理時自白不諱，又被告採集之尿液檢體（檢體編號I0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司107年4月2日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份附卷可佐（偵查卷第3頁、第10頁、第11頁）。足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
二、被告有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪
一、海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品與第二級毒品2罪。
又被告施用前持有毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至檢察官雖認上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審準備程序時既供述係將海洛因、甲基安非他命一起加入香菸內同時施用，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此說明。
二、科刑㈠被告於99年間，因施用毒品案件，分別經原審法院以99年度
訴字第2993號、100年度訴緝字第176號判處有期徒刑10月、11月，復於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以10
0年度訴字第2221號判處有期徒刑9月確定。前述3罪，經原審法院以100年度聲字第5693號裁定應執行有期徒刑2年
2月確定。於100年間，因施用毒品（2罪）案件，經原審法院以100年度訴字第2522號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年，嗣分別經本院以101年度上訴字第12
4號判決、最高法院以101年度台上字第1001號判決駁回上訴而確定。另於100年間，因違反藥事法案件，經原審法院以100年度訴字第2762號判處有期徒刑5月確定，並與前述有期徒刑2年2月、1年接續執行，於103年5月28日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年1月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告因另案通緝為警緝獲，於緝獲警員尚未發覺其施用毒品
犯行前，即主動供出有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，有警詢筆錄可佐（偵查卷第3頁），並願接受裁判，合於刑法第62條自首之要件，應依法減輕其刑。又被告同時有前述加重及減輕之事由，應依法先加後減之。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院多次判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國小畢業之智識程度、未婚、之前從事水電工之家庭經濟狀況，及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨以：本件採尿過程違法，故取得尿液及其鑑定報告無證據能力，另請求從輕量刑云云，其不足採之理由，業經本院說明如前，是被告據此上訴為無理由。至量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法。原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，且於被告同時施用二種毒品，並應為累犯加重之情形下，僅量處有期徒刑8月，已屬從輕，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當。是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年12月25日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國107年12月26日