裁判字號：臺灣臺北地方法院109年勞訴字第248號民事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決109年度勞訴字第248號原告 李東錦 訴訟代理人 徐黛美 律師（法扶律師）被告飛翔餐飲有限公司法定代理人橫 原翔太 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告新臺幣74,966元，及自民國109年7月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣5,519元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
三、訴訟費用除撤回部分外，餘由被告負擔。
四、本判決得假執行；但被告如以新臺幣74,966元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項、第24條、第39條規定，請求給付加班費差額新臺幣（下同）28,169元；依就業保險法第5條第1項、第6條第3項、第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項前段、第19條之1、第38條第1項請求給付失業給付損失55,800元，並聲明：被告應給付原告83,969元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國109年9月10日以民事準備書狀變更聲明為：被告應給付原告74,966元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第105頁）。再於109年11月5日以民事準備書㈡暨調查證據聲請狀就失業給付損失之請求權基礎，追加就業保險法第38條第3項規定（見本院卷第163頁）。其先後所為訴之變更，核係不變更訴訟標的，而減縮應受判決事項之聲明，及基於同一基礎事實追加請求權基礎而為追加請求，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告自108年10月1日起受僱於被告，擔任店長一職，兩造約
定每月工資為45,000元；被告於109年3月23日告知依勞基法第11條第5款規定於109年4月2日終止雙方間勞動契約，並告知於109年3月24日至109年4月2日期間無須服勞務。被告稱兩造間屬委任關係，然原告雖為店長，須隨時遵照被告所訂立之規章、商業模式，進貨、銷售均附屬於被告之指揮監督下，乃被告派駐在該店之較高指揮監督人員，並隨時受其考核；原告上班地點須依被告指示，並須打卡，於被告所定工作時間、時段給付勞務，不能自由支配工作時間、時段及工作內容，是兩造間具人格從屬性。又，原告須親自履行勞務，方得取得勞務對價，不得使用代理人執行事務；且原告所為一切努力獲得之經濟上利益屬被告，原告領取固定薪資，薪資亦不高，不承擔被告經營風險與利潤分享，兩造間具經濟上從屬性。另，原告工作內容與其他員工無太大差別，須與其他員工分工合作，被告已將原告納入生產組織體系，而無法獨立於被告之外提供勞務，兩造有組織上從屬性，是兩造間為僱傭關係而非委任。
㈡被告未足額給付加班費、提撥勞工退休金，且有高薪低報情事，爰分別請求被告給付下列金額：
⒈加班費差額19,166元：
原告任職期間，每月薪資45,000元，時薪為187.5元（45,000÷240）。而原告於平日，2小時內加班總時數共149小時，加班費為37,156元（149×187.5×1.33）；2小時後加班總時數共28.25小時，加班費為8,792元（28.25×187.5×1.66）。
另，原告於國慶日出勤8小時、元旦出勤11.25小時、大年初一出勤8.75小時、大年初二出勤8.25小時、大年初三出勤9小時、228和平紀念日出勤11.5小時、3月休假出勤16小時，合計休假日加班共72.75小時，休假日加班費總額為13,640元（72.75×187.5×1）。但被告僅給付加班費40,422元，尚有差額19,166元（37,156元+8,792元+13,640元-40,422元），爰依勞基法第30條第1項、第24條、第39條規定請求給付之。
⒉失業給付損失55,800元：
原告符合請領失業給付之標準，經勞動部勞工保險局審核通過；原告每月薪資為45,000元，應投保45,800元，然被告僅投保30,300元，致原告受有失業給付損失55,800元{（45,800-30,300）×0.6×6}，爰依就業保險法第5條第1項、第6條第3項、第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項前段、第19條之1、第38條第1項、第3項等規定請求給付之。
⒊勞工退休金提繳差額5,519元：
原告月薪45,000元，被告應提繳退休金16,488元（45,800×0.06×6=16,488），惟其僅提繳10,969元，尚有差額5,519元，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第2項、第31條等規定請求補提繳之。
㈢聲明：⒈被告應給付原告74,966元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應提繳5,519元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。⒊上開聲明第1項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告係受被告委任擔任餐廳菜豚屋林森店店長，為管理分店
之經理人。該餐廳之營業運作皆概括授權原告處理，日常業務之營運皆由原告自行裁量決定，被告並無規章規定如何運作店內事務，僅稽核原告所提呈至公司之財務報表，且原告亦負責管理該分店員工之上下班時間及監督分店員工之工作狀況，被告僅有營業時間之要求，對原告出勤時間並未限制，原告若需休息，可由副店長 洪喬賢 接管該店事務，其可自行決定休息時間及如何履行契約內容，原告打卡僅為被告額外發給加班費之參考，不須經被告簽核，加班與否原告得自行決定，兩造間實不具人格從屬性。又，原告除受規章規範外，不受被告其他制約，與一般勞工有別，且原告獨立經營店鋪，負責該店營運，原告得以指揮性、計畫性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，與分店其他員工無所謂分工狀態，實質參與店鋪之經營決策，與被告不具組織從屬性，兩造間實屬委任關係，原告非勞基法第2條所稱之勞工，故加班費報酬不適用勞基法規定，亦不適用勞退條例及就業保險法之投保規定。縱認兩造間為僱傭關係，惟原告未舉證符合就業保險法第11條第1項第1款請領失業給付之要件，其請求亦無理由等語。
㈡原告於上班時間違反公司規定拍攝廚房照片，上傳至其個人I
nstagram限時動態，且被告曾於月底盤點中發現原告管理之店內酒品短少，涉嫌業務侵占及洩露秘密，被告負責人於109年3月23日下午4時，就上情與原告、兼任被告公司會計及負責人之翻譯助理 林惠焄 開會面談，原告於會議中承認上開情事，被告方以原告無法勝任管理一職，終止兩造間委任關係。㈢聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：原告自108年10月1日起任職於被告，擔任店長一職，約定每月薪資為45,000元；被告嗣於109年3月23日通知原告兩造間契約於109年4月2日終止。
四、本院判斷：原告主張被告有短付加班費、短提繳勞工退休金，及投保勞工保險時高薪低報，致其受有失業給付損失等語，但為被告否認，並則執上詞置辯。是本件所應審究者為：㈠兩造間契約性質是否為僱傭關係?㈡如是，原告請求給付加班費19,166元、失業給付損失55,800元、補提繳退休金差額5,519元，是否有理?茲分論如下：
㈠兩造間契約性質是否為僱傭關係?⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指定。受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理，民法第528條、第536條、第537條定有明文。稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。依此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務。僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，必須親自為之，且係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權，且於符合前述情況下，亦得複委任第三人代為之情形不同。而勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權迥然不同。勞工與雇主間之從屬性通常具有三個內涵，即⑴人格從屬性：此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性：此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性：在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作綜合判斷。
⒉原告主張其雖為店長，但每日均須打卡，且須於被告所指定
之工作時間、時段，在被告所設置之工作場所，與其他員工分工合作，無法獨立於被告指定之工作場所之外給付勞務，不能自由支配工作時間、時段及工作內容；且原告須親自履行勞務，方得取得勞務對價，不得使用代理人執行事務；再者，原告僅領取固定薪資，薪資亦不高，所為一切努力獲得之經濟上利益均屬被告，無庸承擔被告經營風險與利潤分享等情，業據提出打卡單及薪資明細為證（見本院卷第35-43頁），被告亦未予爭執，堪信為實。參酌兩造所約定之薪資45,000元，係以原告平日工作8小時之條件下所為之給付，如有延長工時，被告尚應另按其實際之工作時數計給加班工資；以及被告須親自執行職務，如有請假僅能由被告所另僱傭之副店長洪喬賢負責處理店內事務，不得由原告複委任非被告所屬員工擔任其代理人等情，堪認兩造間之契約關係確已具有人格、經濟及組織等使用上之從屬關係，而與委任契約之性質迥不相牟。是原告主張兩造間之契約係屬於僱傭契約，應屬可採。被告抗辯兩造間屬委任契約云云，即無可取。
㈡原告請求給付加班費19,166元、失業給付損失55,800元、補
提繳退休金差額5,519元，是否有理?⒈加班費19,166元部分：
⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下
列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第24條第1項、第39條定有明文。
⑵原告主張任職期間，雙方約定每月薪資為45,000元，則每小
時工資187.5元（45,000元÷240）；其任職期間，平日2小時內之加班時數共有149小時，應付加班費共37,156元（149×1
87.5×1.33）；2小時以上之加班時數共有28.25小時，應付加班費共8,792元（28.25×187.5×1.66）；休假日加班共有7
2.75小時（含國慶日8小時、元旦11.25小時、初一8.75小時、初二8.25小時、初三9小時、三月休假16小時），應付加班費共13,640元（72.75×187.5×1），合計應付加班費總額為59,588元（37,156+8,792+13,640），被告僅付40,422元，短付19,166元等節，業據提出打卡單及薪資明細（見本院卷第35-43頁）為證，被告亦未予爭執，堪信屬實，是原告依上揭規定，請求給付加班費差額19,166元，自屬有據。
⒉失業給付損失55,800元：
⑴按年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或
所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第5條第1項、第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項前段、第38條第3項定有明文。
⑵原告主張兩造間之僱傭契約關係，係經被告依勞基法第11條
第5款規定通知終止乙節，業據提出被告所製發之離職證明書為證（見本院卷第115頁），堪認屬實。至於被告雖抗辯被告係因原告涉嫌業務侵占及洩露秘密，方以原告無法勝任管理一職，終止兩造間委任關係等語，並提出Instagram翻拍照片、對話紀錄及林惠焄之書面陳述為證（見本院卷第235-237頁），惟原告已否認上情，況縱有其情，被告當時既係決定以勞基法第11條第5款事由通知原告終止契約，其所為之終止意思表示復已到達原告，並生終止之效力，於本件原告係非自願離職一節之判斷，並不生影響。職是，原告非自願離職後，若符合前揭失業給付條件，自得依法請求失業給付。
⑶依原告所提出之勞工保險被保險人投保資料表及明細（見本
院卷第47-49頁），原告於非自願離職辦理退保當日（即109年4月6日）前3年內（即自106年4月7日起），其保險年資合計已滿1年以上，且其於85年3月9日生，離職時方24歲，具有工作能力，其並已向公立就業服務機構辦理求職登記14日內，有繼續工作意願，因仍無法推介就業，勞工保險局已准給失業給付等情，亦有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表及明細、勞動部勞工保險局109年5月20日保普核字第109071159798號函、勞動部勞工保險局109年6月19日保普核字第109071207470號函、勞動部勞工保險局109年7月21日保普核字第109071254860號函、勞動部勞工保險局109年8月18日保普核字第109071302090號函、109年9月、10月勞動部勞工保險局准予核發失業補助函、原告投遞履歷之寄件備份翻拍照片、原告求職紀錄及推介卡影本等件為證（見本院卷第35-53、115、121-125、167-223頁），是原告主張依前揭規定，其已得請領失業給付等語，亦屬有據。
⑷原告任職期間，雙方約定每月薪資為45,000元，為兩造所不
爭執，則依據勞工保險月投保薪資分級表所定，被告應為其投保之月投保薪資額為45,800元，但被告僅按30,300元之薪資級距為原告投保勞工保險，有原告所提出之前揭勞工保險被保險人投保資料表及明細可參（見本院卷第47-49頁），是原告主張被告有將投保薪資金額以多報少之違法情事，並致受有有損失等語屬實。基此計算，被告短投保差額為15,500元，準此，原告主張其因而受有失業給付短少55,800元（15,500元×60%×6）之損害等語有據。從而，原告依上開規定，請求被告賠償55,800元，為有理由。
⒊退休金差額5,519元：⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。第1項至第3項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第31條第1項定有明文。是雇主若未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上第1602號裁判意旨參照）。
⑵原告任職期間，雙方約定每月薪資為45,000元，業如前述，
是依勞工退休金月提繳分級表，係屬第35級，月提繳工資為45,800元，每月至少應提繳勞工退休金2,748元；又原告自108年10月1日起任職至被告109年3月23日預告於同年4月2日終止契約為止，共任職6個月餘，是原告主張被告應為其提繳勞工退休金總額為16,488元等語，應屬可採。惟被告僅為其提繳10,969元，亦據原告提出已繳納勞工個人專戶明細資料已繳納勞工個人專戶明細資料為證（見本院卷第53頁），是原告主張被告短提繳勞工退休金5,519元（16,488-10,969）等語，亦屬可採。從而，原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告補提繳退休金差額5,519元等語，當屬有理。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條、第231條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明定。又按依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條亦有明定。其中加班費差額部分，被告未依上開規定於終止勞動契約時給付，自應負遲延責任；另失業給付部分，經原告起訴請求，被告亦迄未給付，亦應負遲延責任。原告請求均自起訴狀繕本送達之翌日即109年7月24日（見本院卷第84-1頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，本件原告依據勞基法第24條第1項、第39條規定請求被告給付加班費差額19,166元，及依就業保險法第38條第3項規定請求被告給付失業保險損失55,800元，合計74,966元，及自109年7月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被告補提繳勞工退休金5,519元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶等，均為有理由，應予准許。
七、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為勝訴判決，爰就原告勝訴部分依勞動事件法第44條第1項規定，職權宣告假執行，原告請求供擔保部分，不另予審酌；並依同條第2項規定，同時酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年11月30日
勞動法庭法官李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年11月30日
書記官郭書妤