宣 示 判 決 筆 錄
原 告 丁○○
戊○○
丙○○
甲○○
乙○○
訴訟代理人 陳明宗 律師
被 告 己○○
1樓
訴訟代理人 陸正康 律師
複代理人 甘大空 律師
上列當事人間96年度店簡字第2158號損害賠償事件，於中華民國
97年1月4日言詞辯論終結，同年月8日下午4時整在臺灣臺北地方
法院新店簡易庭第一樓、第一法庭法庭公開宣示判決，出席職員
如下︰
法 官 范智達
書記官 李文龍
通 譯 賴建宇
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的
及其理由要領，記載於下：
主 文：
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參仟捌佰陸拾元由原告負擔。
訴訟標的：損害賠償請求權。
理由要領：
一、原告訴之聲明：被告應給付原告等新臺幣（下同）三十六萬
元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百
分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、兩造爭執要領：
（一）原告主張之事實及理由：
（１）緣 陳玉琴 為原告等之母親，於九十四年八月二十二日往生
，由原告等五人共同繼承，而被繼承人陳玉琴生前於八十
六年七月十九日由原告戊○○為代理人向被告買受門牌號
碼為臺北市○○○路○段○○○巷○○號二樓房屋及其坐
落臺北市○○區○○段二小段二二八、二三○及二三一地
號土地之應有部分，於八十六年十月十五日完成登記，再
系爭房地由繼承人中之原告丁○○辦理分割繼承取得所有
權。
（２）原告丁○○於九十六年五月間委託仲介公司出售上開房地
，發現被告於移轉系爭房地所有權時並未塗銷原來土地上
的抵押權登記，而系爭房地現已與第三人簽立買賣契約，
是以僅得央求買受人仍繼續履行買賣契約，而以減少價金
三十六萬元作為賠償買受人所受損害，至於原登記之最高
限額四千萬元抵押權，由買受人自行處理，原告等因此受
有損害三十六萬元。查被告與原告等之母親陳玉琴簽訂之
上開買賣契約第三條第四項第一款載明「本宗不動產現經
乙方（即被告）向台北市第三信用合作社設定新台幣壹佰
零伍萬整抵押權在案，乙方應負責於收取完稅款同時塗銷
完妥，費用概由乙方負擔」，被告方面竟蓄意隱瞞無法塗
銷解決其上高達四千萬元之抵押權紛爭，復按「因可歸責
於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給
付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生
前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「出賣人應
擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權
利」、「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條
所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使
其權利」，民法第二百二十七條、第三百四十九條、第三
百五十三條分別定有明文。被告出售系爭房地予原告等之
母親陳玉琴而未塗銷其上抵押權，顯係不完全給付，又屬
權利瑕疵，則原告等依法繼承自得關於債務不履行規定向
被告請求損害賠償。
（二）被告則以下列理由資為置辯，並聲明原告之訴駁回，如受
不利判決，並願供擔保，請准宣告免為假執行：
（１）原告自認：本件系爭不動產上，被告向台北市第三信用合
作社設定一百零五萬元抵押權，依雙方買賣契約書第三條
第四項第一款特約事項約定，被告應負責塗銷抵押權登記
。而本件買賣契約於八十六年七月十九日簽約，被告則在
同年八月二十七日清償借款，並塗銷抵押權登記。另依特
約事項第二款約定「本宗買賣不動產產權登記事宜，於簽
訂本契約時甲方（即原告母親，代理人為原告戊○○）皆
完全清楚明瞭」，由此可見，被告並未隱瞞有關系爭不動
產抵押權設定之訊息，否則，雙方如何會有特約第一款及
第二款約定！故在簽約前，除代書告知外，被告也曾主動
告知原告母親及戊○○系爭不動產上尚有未塗銷抵押權登
記一事。依民法第三百五十一條規定，被告既已告知，自
不必負權利瑕疵擔保責任。
（２）再者，本件不動產買賣契約是交給專業代書辦理，而依一
般不動產交易慣例，在簽約前，代書均會向地政事務所調
閱土地、建物登記謄本，其上若有設定或其他登記事項，
代書必會告知承買人，原告承認系爭不動產買賣交給陳嘉
誠代書辦理簽約過戶事宜，故可知陳代書調閱土地及建物
登記謄本後，除將被告所自行設定抵押權一事告知原告母
親及原告戊○○外，系爭土地上另有尚未塗銷登記之抵押
權，本於專業倫理，陳代書亦必會告知。況且，陳代書即
是當初興建系爭不動產之建設公司所委任之代書，有關建
設公司設定四千萬元抵押權一事，陳代書亦知之甚詳，他
當時怎麼可能沒有告知原告母親及原告戊○○！所以，原
告所稱被告未告知一事，完全與事實不符。而系爭不動產
在當時的市場交易行情遠高於本件成交價，被告願以低於
市價的價格賣給原告母親，系爭不動產尚有未塗銷登記的
抵押權，自是主要因素。
（３）此外，系爭不動產上尚未塗銷之抵押權登記，其實早已清
償完畢，只是沒有人主動聲請或起訴塗銷，並不構成原告
所謂的權利瑕疵。此可從原告賣給第三人，該第三人再轉
賣給 吳宗榮 ，而吳宗榮另向臺灣銀行設定最高限額抵押權
七百二十萬元，即可明白該抵押權早已清償完畢，並無權
利瑕疵之問題。若系爭不動產上尚有高達四千萬元抵押權
設定，臺灣銀行是公股銀行，根本不可能在借款給吳宗榮
。
（４）至於原告主張：因系爭不動產有未塗銷登記之抵押權，為
要達成交易，致使其減價三十六萬元才成交一事。先不論
原告出售系爭不動產是否高於當時成交價，原告出售系爭
不動產，究竟獲利或賠售，此是交給市場自由經濟所決定
，例如屋齡、屋況、交通便利性、是否鄰近學校等，是否
成交以及價格多少，均和被告無關，亦無因果關係，原告
主張受有三十六萬元損害，不能只以少收買主三十六萬元
而一筆帶過，此部分自應由原告舉證證明。且系爭不動產
原告已居住十年，其屋況與當時不可相提併論，退萬步言
，即使原告主張受有損害，亦應以當時為基準，而不能以
現在的交易價格為計算基準，總之，被告否認原告受有損
害，即使有，亦與被告無因果關係。
三、法院之判斷：
（一）原告方面原先訴之聲明請求被告應給付原告丁○○三十六
萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年
息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，於
訴狀送達被告後，原告方面復追加原非當事人之戊○○、
丙○○、甲○○、乙○○為原告，聲明請求被告應給付原
告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○三十六萬元
及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百
分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，查原告
丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○因繼承陳玉琴
就本件不動產買賣契約之權利義務進而對被告起訴主張本
件由陳玉琴與被告所訂契約之債務不履行損害賠償權利，
該訴訟標的對於原告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、
乙○○等五人必須合一確定，依民事訴訟法第二百五十五
條第一項第五款規定，原告方面追加起訴之部分應予准許
，合先敘明。
（二）原告等起訴主張緣被繼承人陳玉琴為原告等之母親，於九
十四年八月二十二日死亡，由原告等五人共同繼承，而被
繼承人陳玉琴生前於八十六年七月十九日由原告戊○○為
代理人向被告買受門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○
巷○○號二樓房屋及其坐落臺北市○○區○○段二小段二
二八、二三○及二三一地號土地之應有部分，於八十六年
十月十五日完成登記，再系爭房地由繼承人中之原告丁○
○辦理分割繼承取得所有權，以及原告丁○○、戊○○、
丙○○、甲○○、乙○○因繼承陳玉琴就本件不動產買賣
契約之權利義務進而對被告起訴主張本件由陳玉琴與被告
所訂契約之債務不履行損害賠償權利等情，有原告提出之
不動產買賣契約書、臺北市土地登記第二類謄本、財政部
臺北市國稅局免稅證明書附卷可證，並為被告所不爭執，
堪認原告此部分之主張為真實。
（三）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸
責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損
害；出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不
得主張任何權利；出賣人不履行民法第三百四十八條至第
三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行
之規定，行使其權利，民法第二百二十七條、第二百二十
六條第一項、第定有明文。第按不動產經設定抵押權後，
依民法第八百六十六條、第八百六十七條規定，所有人固
得將該不動產讓與或設定地上權及其他權利，「抵押權不
因此而受影響」。惟其所有權因有該項抵押權登記之負擔
自受限制，價值亦因而減損，無論轉售或提供為擔保再行
貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價金
或貸款額度必較無負擔之情形為低，乃眾所週知，自難認
其使用、收益權未受影響，所有權既受限制，價值亦有減
損，即不能謂所有人無受損害情形（最高法院九十二年台
上字第九二二號判決意旨參照）。
（四）查系爭房屋所坐落之臺北市○○區○○段二小段二二八地
號土地於被繼承人陳玉琴與被告簽訂不動產買賣契約時即
已設定本金最高限額四千萬元抵押權之情，有臺北市土地
登記第二類謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執之事實，因
系爭房屋所坐落之臺北市○○區○○段二小段二二八地號
土地上有抵押權設定登記存在，顯然為買賣標的物權利不
完整（因附有抵押權，因而買賣標的之土地權利受有限制
），自屬不完全之給付及被告不履行民法第三百四十九條
所定之擔保義務，且因被告方面完全未在不動產買賣契約
書上記載及敘明上開抵押權之情節及處理，顯然被告至少
有過失之可歸責事由。從而，系爭房屋所坐落之臺北市○
○區○○段二小段二二八地號土地所有權因設定上開最高
限額抵押權而受有限制，價值亦有減損，自是受有損害，
可堪認定。又原告方面業已將系爭房屋及坐落土地出賣予
第三人，故被告此項不完全給付之情形，顯已不能補正，
是原告等依民法第二百二十七條第一項、第三百五十三條
、第二百二十六條第一項關於給付不能之規定，請求被告
損害賠償，並無不合。至於被告方面所稱被告也曾主動告
知原告母親陳玉琴及原告戊○○系爭不動產上尚有未塗銷
抵押權登記一事之情，惟未能舉證以實其說，尚難認定被
繼承人陳玉琴於不動產買賣契約簽訂當時即已知有上開抵
押權設定之權利瑕疵存在，而得由被告依民法第三百五十
一條後段規定免除權利瑕疵擔保之責任。
（五）最後，原告等得依民法第二百二十七條第一項、第三百五
十三條、第二百二十六條第一項關於給付不能之規定，請
求被告損害賠償之情，業已前述，又按原告等請求之賠償
範圍，為積極之契約利益，即因契約履行所得之利益（履
行利益之損害賠償）；損害賠償之債，以有損害之發生及
有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立
要件（最高法院四十八年度臺上字第四八一號判例要旨可
供參照）。原告方面主張原告丁○○於九十六年五月間委
託仲介公司出售系爭房地，發現被告於移轉系爭房地所有
權時並未塗銷原來土地上的抵押權登記，而系爭房地現已
與第三人簽立買賣契約，是以僅得央求買受人仍繼續履行
買賣契約，而以減少價金三十六萬元作為賠償買受人所受
損害，至於原登記之最高限額四千萬元抵押權，由買受人
自行處理，原告等因此受有損害三十六萬元，故請求被告
賠償該三十六萬元之損害等情。查原告丁○○與第三人就
系爭房地所達成之減少買賣價金三十六萬元之約定，則應
認純粹係原告丁○○與第三人之買賣契約自行約定之內容
，即原告丁○○與第三人就系爭房地所達成之減少買賣價
金三十六萬元之合意，並不能認定為「損害」；原告等得
請求被告賠償之履行利益範圍，應指被告履行塗銷上開抵
押權義務後原告等所得之利益，例如上開抵押權塗銷前與
塗銷後之系爭房地客觀上鑑定的差價、亦或由被告負責塗
銷上開抵押權所需負擔之金額等。而被告因未能塗銷上開
抵押權設定的事實，與原告丁○○與第三人就系爭房地所
達成之減少買賣價金三十六萬元約定之間，後者應為原告
丁○○與第三人基於私法自治、契約自由原則下自行達成
之另一契約合意，顯然被告因未能塗銷上開抵押權設定之
瑕疵，與原告丁○○與第三人達成減價三十六萬元之合意
，並不具相當因果關係，則原告請求被告給付該三十六萬
元之損害賠償，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償
日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回
。其假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回。
四、本案事證已臻明確，原告與上開被告等其餘主張與攻擊防禦
方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，
附此說明。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
書記官 李文龍
法官 范智達
上列筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本庭（臺北縣新店市
○○路○段○○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕
本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
書記官 李文龍