裁判字號：臺灣屏東地方法院94年簡上字第67號民事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣屏東地方法院民事判決94年度簡上字第67號上訴人子○○
壬○○辰○○丑○○庚○○己○○辛○○戊○○
2樓之2癸○○
3樓寅○○未○○午○○前列12人共同訴訟代理人 陳益軒 律師
丁○○附帶上訴人丙○○訴訟代理人甲○○
巳○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年5月17日本院潮州簡易庭93年度潮簡字第310號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加、變更，本院於民國95年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人應將坐落 屏東縣 ○○鎮○○○段二小段一一三地號土地如附圖所示編號Ａ部分、面積三十三點一八八平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還附帶上訴人及其他共有人。
上訴人上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第
255條第1項第2、3款、第2項分別定有明文。查本件附帶上訴人於原審係請求「上訴人（僅指子○○）應將坐落屏東縣○○鎮○○○段2小段113地號土地如附圖所示A部分
33.188平方公尺土地地上物拆除，並將土地返還附帶上訴人及共有人。既自88年7月15日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣（下同）5,000元」，嗣於本院審理中，附帶上訴人於95年2月15日訴訟繫屬中，具狀追加被告辛○○、戊○○、壬○○、癸○○、寅○○、己○○、庚○○、丑○○、未○○、午○○、辰○○，並撤回損害賠償金部分之請求，核其所為當事人之追加及聲明之更易，與原訴之聲明係基於同一基礎事實及減縮應受判決事項之聲明，且上訴人對前開訴之變更、追加行為，並無異議而為本案言詞辯論，揆諸前開法條規定，應予准許。
二、附帶上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段2小段113地號土地（下稱系爭土地）為附帶上訴人丙○○及訴外人 張進添 、 張祝華 所共有，詎上訴人之被繼承人 陳來傳 於民國88年
7月15日前，未經附帶上訴人及其他共有人同意，無正當權源，占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分，面積33.188平方公尺，並利用上開所占用之土地搭建門牌號碼屏東縣○○鎮○○路118之2號地上建物之一部分（下稱系爭建物），爰本於所有權之行使，訴請上訴人應將系爭土地上之系爭建物拆除，並將該部分土地返還與附帶上訴人及其他共有人全體。原審駁回附帶上訴人對系爭土地上之系爭建物拆除，並將該部分土地返還與附帶上訴人及其他共有人全體之請求，另判決上訴人子○○應自系爭建物遷離，並將占用部分之土地返還附帶上訴人及其他共有人全體，附帶上訴人不服提起附帶上訴，於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴廢棄。㈢上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○○段2小段113地號土地如附圖所示編號A部分、面積33.
188平方公尺土地上之建物拆除，並將土地返還附帶上訴人及其他共有人。
三、上訴人則以：上訴人之父陳來傳及附帶上訴人之父 張金連 係於民國60年間，經故總統 蔣經國 先生指示由政府出資貸款興建房屋，惟當時該區域興建之房屋未經測量均發生越界情形，陳來傳於61年興建系爭建物時，即得到系爭土地及坐落屏東縣○○鎮○○○段2小段114地號土地（下稱系爭114地號土地）之所有權人同意，附帶上訴人之被繼承人張金連既於系爭房屋興建當時即已知越界情事，其後受讓該土地之附帶上訴人自仍應受民法第796條之限制。民國81年至85年間經縣政府調處後，張金連同意於重測確認界址後，陳來傳之繼承人向其買下系爭建物占用土地並重建房屋前，先將系爭建物越界部分之土地，借予陳來傳之繼承人使用。按陳來傳及張金連間有合意成立使用借貸之意思表示，是上訴人為陳來傳繼承人，自得使用系爭土地，並非無權占有，系爭建物現仍為堪用狀態，上訴人亦有繼續使用之事實則使用借貸約定並未消滅，附帶上訴人請求拆屋還地，並無理由，僅得請求上訴人購買越界部分之土地或請求賠償。原審為不利於上訴人之判決，上訴人不服，爰提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及假執行之宣告均廢棄㈡前開廢棄部分被上訴人之訴及假執行聲請均駁回㈢第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、查系爭土地為附帶上訴人及訴外人張進添、張祝華所共有，系爭建物之原始起造人為訴外人陳來傳，而訴外人陳來傳於65年1月31日死亡，而由上訴人辛○○、戊○○、壬○○、癸○○、寅○○、己○○、庚○○、丑○○、未○○、午○○、子○○、辰○○繼承或代位繼承其權利及義務，系爭建物於60年間興建，有越界建築，占用附帶上訴人之系爭土地之事實，業據兩造分別提出系爭土地登記謄本、營造收據、房屋稅之繳稅證明書、戶籍謄本及繼承系統表等件為證，復經原審至現場勘驗明確，並囑託屏東縣恆春地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖（見原審卷第60至61頁）在卷足稽，且為兩造所不爭執，是上開事實，應堪信為真實。
五、按當事人之適格，為訴權存在之要件之一，當事人就為訴訟標的之法律關係，如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由，予以駁回。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，且公同共有物權利之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條及第828條第2項，分別定有明文。是若附帶上訴人請求拆除公同共有之房屋，自係上開規定所稱「公同共有物權利之處分」至明，依上開規定，對於該等房屋之全體共有人，自有合一確定之必要，應以公同共有人全體為被告，否則當事人適格即有欠缺。經查，系爭建物為被繼承人陳來傳所原始起造，訴外人陳來傳為系爭建物之所有權人，惟於前揭時點死亡，則應由上訴人辛○○、戊○○、壬○○、癸○○、寅○○、己○○、庚○○、丑○○、未○○、午○○、辰○○、子○○繼承或代位繼承，故系爭建物係由上開繼承人公同共有，附帶上訴人既於本院審理中，追加上開繼承人為被告，已無當事人不適格之虞，並未欠缺訴權存在要件，原審認附帶上訴人請求上訴人拆除系爭建物部分在法律上無理由，予以判決駁回之，尚屬失據。
六、本件兩造爭執點為：㈠兩造間就越界建築部分，是否有成立使用借貸或買賣關係，而為有權占有？㈡系爭建物越界建築時，附帶上訴人之被繼承人張金連是否知悉越界建築，未即時提出異議，附帶上訴人須繼受此不利益？茲審酌如下：
㈠、兩造間就越界建築部分，是否有成立使用借貸或買賣關係，而為有權占有？
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張其被繼承人陳來傳就系爭土地有使用借貸關係或買賣關係存在等語，既為附帶上訴人所否認，則上訴人即應就該對其有利之事實，負舉證責任。又負舉證責任者欲證明待證事實，雖可利用提出直接證據之方式來證明，另一方面亦可利用提出數項間接證據之方法來證明，惟利用後者之時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷。
⑵、上訴人主張其與附帶上訴人間就系爭土地，有使用借貸關係
存在等語，無非係以系爭建物所在地區之建築均為同一時期改建之國民住宅，且若非取得系爭土地及系爭114號土地之所有權人土地所有權人之同意，豈能安然建築，足證兩造間就系爭建物所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而使用系爭土地之目的至今尚未完畢等情為據。惟查，系爭建物當初建築之名目為何與是否有使用借貸關係存在，是屬二事，並無必然之因果關係，以系爭建物興建完成一事，反推興建當時即已得到系爭土地所有權人之同意，實屬倒果為因。
⑶、當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立。民法第153條定有明文。證人即上訴人子○○之妻乙○○到庭證稱：「（你先生在113地號土地上是否有房子？）大約是在60幾年時，詳細時間記不得了。是政府蓋的，不是我們主動請求興建房屋，我先生原本就住在該處，是政府予以重建的，蓋時地主都知道，當時的地主應該是張金連，但確切我不清楚。」「（後來有無針對占用土地問題開過協調會？）大約是在七十幾年的時候，開協調會沒有結論，說以後要重建時再說，當時在場的人有張金連、 陳清安 （
114土地的所有人）、我婆婆（陳 朱桂枝 ）。」等語（見本院卷第77至78頁）。依證人所述，僅能得知有就系爭建物越界建築一事，予以協調，至於協調後是否有成立使用借貸，則無從得知，自難以證人之證詞而認就越界建築部分有成立使用借貸關係。再者，證人卯○○○到庭證稱：「我住在南灣，子○○住在隔壁，子○○的母親在房屋蓋好後跟我說房屋有占用到我們跟張金連的土地，以後會給我們錢，沒有說要給我們多少錢，如果有給我們錢，我們就讓他們住，但是到現在都沒有給我們錢，我們說錢如果沒有給我們，至少地要還我們，現在不願意賣土地了。」；證人甲○○到庭證稱：「當時為了蓋國民住宅，上訴人的父親陳來傳蓋房屋前，因為有測量知道有占用到我們的土地，向我父親張金連及陳清安表示要向我們買土地，我父親一直向他們要錢，到現在都沒有給我們錢，蓋房屋時我們知道，但一直認為他會向我們買，現在我們不願意賣了，因為這樣我們自己要蓋房屋，土地不夠。當時我父親沒有告訴我他們要用多少錢買，我曾經問過上訴人的母親，上訴人母親表示這些事由兒子去處理。」等語（見本院卷第172、173頁），依證人所述，可知上訴人的被繼承人陳來傳與附帶上訴人之父親張金連曾就越界建築部分，協議為買賣，惟就買賣之重要條件即價金部分，顯未合意，亦難認有成立買賣關係。
㈡、系爭建物越界建築時，附帶上訴人之被繼承人張金連是否知悉越界建築，未即時提出異議，附帶上訴人須繼受此不利益？
⑴、次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越
界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第
796條前段定有明文。上訴人主張系爭建物之原始起造人陳來傳於建築系爭建物時，原土地所有權人即附帶上訴人之被繼承人張金連應該知之甚詳，否則系爭建物已經建築完成三十餘年，附帶上訴人豈能自始至終均未發現，不符常理，是當時之所有權人並未提出異議，故有民法第796條規定之適用等語，然依據首揭法律規定，上訴人既主張系爭土地之原所有人及附帶上訴人知悉系爭房屋越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。經查，上訴人雖以證人甲○○之上開證詞而主張系爭土地之原所有人張金連知悉系爭房屋越界，惟觀諸證人證詞，張金連於知悉越界建築時，即已向上訴人之被繼承人陳來傳表示異議，陳來傳亦表示願意購買，顯認張金連並未容忍陳來傳越界使用其土地，自無所謂不利益歸由附帶上訴人承受之理。再者，本件附帶上訴人與其他共有人分別於87及91年間方取得系爭土地之所有權（見原審卷第9頁），而系爭建物係於民國60年間所建築，已如前述，是附帶上訴人及其他共有人全體取得系爭土地係在系爭建物興建之後，並無知悉越界建築即時提出異議之可能，且衡諸常情，除非曾經測量鑑界，一般人對自身所有之土地，並非均十分清楚其界線何在，故系爭建物是否越界，並非系爭土地之所有人所能輕易得知，是上訴人並未提出任何積極證據證明附帶上訴人或系爭土地之原所有人知悉系爭建物建築越界而未即時提出異議之情，尚難謂已盡舉證之責，是上訴人主張本件有民法第796條之適用，顯屬無據。
㈢、綜上所述，上訴人未能舉證證明其就就系爭土地有使用借貸關係存在及有民法第767條規定之適用等事實，其未能提出其他證據證明其為有權占有，其越界占有使用系爭土地，顯屬無據。從而，附帶上訴人依民法第767前段，請求上訴人將占用如附圖所示編號A部分、面積33.188平方公尺地上物拆除，並將土地返還予附帶上訴人及其共有人，核屬正當，應予准許。原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第
2項所示。另原審判決上訴人應自系爭土地如附圖所示編號
A部分土地上之地上物物遷離，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，因此低度行為，已為上開拆除的高度行為所吸收，上訴人的上訴主張為無理由，應予駁回。至於原審判決上訴人應給付附帶上訴人1,080元，及自93年1月1日起至返還所占土地之日止，按年給付原告531元，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，因附帶上訴人於本院審理中，已撤回此部分之請求，自無予審酌之必要。另附帶上訴人於原審聲請以供擔保為條件之假執行宣告，因本件於本院判決後即屬確定，核無必要再予宣告假執行，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第2項、第449條第1項、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年8月31日
民事第二庭審判長法官阮世賢
法官凃春生法官吳思怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年8月31日
書記官王秋淑