臺灣屏東地方法院95年度訴字第270號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第270號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第270號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於屏東監獄竹田分監執行上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第369號）及移送併辦（同署：95年度毒偵字第567、674、886、1210號），嗣因被告就被訴及併案犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人之意見後，本院裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表所示之物，均沒收銷燬之
事實及理由
一、被告甲○○於民國90年度間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第768號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於90年5月16日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第789號不起訴處分確定；又於91年間，因施用毒品案件，經本院91年度毒聲字第1257號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於92年1月16日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第7號不起訴處分確定；再於92年間，因施用毒品，經本院以92年度毒聲字第1732號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以92年度訴字第803號判決，判處有期徒刑10月、8月，定應執行刑1年5月確定。詎仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，自95年1月12日起至95年6月17日止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號、同鄉豐田村興中一巷10之1號○○鄉○○村○○路○○○號○○鄉○○村○○路○○號2樓等處，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於：㈠95年1月14日8時30分許，經警在屏東縣內埔鄉豐田村興中一巷10之1號查獲，並扣得如附表所示編號1所示之物；㈡95年3月25日14時5分許，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處查獲，並扣得如附表所示編號2、3、4之物；㈢95年4月14日15時許，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處查獲，並扣得如附表所示5之物；㈣95年5月21日23時許，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號查獲，並扣得如附表所示編號6之物；㈤95年6月17日16時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號2樓為警查獲。
二、上開犯罪事實，除據被告於本院審理坦承不諱；又被告於上開時、地為警查獲後所採集之尿液，經送驗均呈嗎啡陽性反應，有卷存尿液採證編號姓名對照表5紙、台灣檢驗科技股份有限公司95年1月23日編號KZ000000000000號、95年4月
4日編號KZ000000000000號、95年4月26日編號KZ000000000000號、95年5月30日編號KZ000000000000號檢驗報告4紙、尿液初步檢驗報告1紙可證；再者，被告於上開一之㈠、
㈡、㈢、㈣為警查獲時，分別扣得如附表所示之物乙節，有卷存搜索扣押筆錄4紙、扣押物品目錄表4紙、扣押物品清單4紙、照片26幀可資證明，而上開扣案物品，經送驗分別含有海洛因成分，亦有附表所示各該編號備註欄之檢驗報告可佐；另有扣案如附表所示之物可資證明；是被告之自白應與事實相符。此外，被告確實有上開戒毒療程，亦有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可憑。職是，被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於上開之時、地，施用海洛因之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。
①法律變更的意義：
⑴刑法第2條第1項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律
，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。
⑵再者，所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，無
論出自部分條文之新增、修正或刪除，抑或整部法律全文之新訂或廢止，要須對行為人之犯行，其應適用之成罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之變更為必要，倘非全文之新訂或廢止，而僅部分條文之條款次加以調整，或僅文字上之修改而不影響犯罪構成要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更，只須於理由中敘明其旨為已足。亦即除法律形式有變更者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑第2條第1項規定之「變更」（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議就刑之酌科及酌減，認為：「新法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。」等語，可供參酌）。
②累犯：94年2月2日公布並於95年7月1日施行之修正刑
法第47條第1項修訂累犯，以出於故意再犯者為限，將再犯為過失犯排除於累犯，而有科刑規範變更之情事，然被告於本件所犯係屬故意犯罪，已如下所述，是則不論修正前或修正後之規定，在法律適用之結論，均屬一致而無有利或不利之情形。
③綜合比較：按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在比
較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5月23日95年第
8次刑事庭會議決議一之4），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。職是，本院綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2條第1項前段之規定，認以整體適用修正前之上開各該規定，對被告為有利。
㈡查海洛因，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈢吸收犯：被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈣集合犯：
①集合犯與接續犯的概念：
⑴集合犯的概念：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具
有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟在判斷哪一種構成要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷（如：「收集」、「常業」即屬之）；當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷（參照 林鈺雄 著「新刑法總則」，2006年9月初版，第557、558頁）。在我國實務上，依上開最高法院95年度台上字第1079號判決之見解，認為經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，即認為有反覆、延續實行之特徵。
⑵是否屬於集合犯之判斷：並非所有構成要件之行為具有
反覆實施之特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在評價上則應成立數罪（參照 甘添貴 著「罪數理論之研究」，2006年4月版，第63頁至第68頁）。
⑶接續犯的概念：行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以
單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為（最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決參照）。
⑷集合犯與接續犯之區別：在集合犯的法定構成要件行為
，已經包含了反覆實施的特性，亦即多次重複的行為才是集合犯違犯的「常態」與「典型」；而接續犯的法定構成要件行為，並未如此，因此可以以單次行為來違犯，也可以以接續行為的方式來違犯。
②施用毒品行為為集合犯：在毒品危害防制條例第2條第1
項規定的「毒品」，即具有成癮性特徵，因此施用毒品行為，即具有反覆實施之行為特性，且因施用毒品行為具有成癮之犯罪依賴性，在主觀上即有概括施用毒品抵癮之犯意，而可認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，是依上開說明，施用毒品應為「集合犯」而非「接續犯」【參酌學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為-兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下； 楊雲驊 先生認為施用毒品本身具有反覆實施之性質，連續數次施用毒品僅能被論以單一之施用毒品罪，且為集合犯（見法務部94年7月新修正刑法教育訓練講義第354、365頁），均採相同之看法。】，雖臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案研討結果㈡認為：「如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，具有時空密切關係者，修法前後數施用毒品舉動，得成立接續犯單純一罪。」等語，然此忽略了因為毒品具有成癮性的特性，而施用毒品的行為，也就有反覆、延續實行之集合犯的特徵，故將施用毒品之行為誤為「接續犯」，附此敘明。
③至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會
第17號提案之研討結論㈠謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，參照刑法第56條之修正立法理由四之意旨（即「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語），依新法處理，然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟不論係將刑法修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」（按：認為「接續犯」之不當已如上所述）或「集合犯」之包括一罪，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況上開結論，將前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。
㈤累犯：被告於90年間，因竊盜案件，經本院以90年度潮簡字
第1546號判決判處有期徒刑6月確定，於95年8月1日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參，則依上開之說明，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
㈥本院審酌被告有多次施用毒品犯行，竟再為本案犯行，足見
其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈦沒收：
①扣案如附表編號5、6之第一級毒品海洛因，應依毒品危
害防制例第18條第1項前段之規定，予以沒收銷燬之。②扣案如附表編1、2、3、4之物，因分別與毒品海洛因
不能析離，而視同毒品，均應依毒品危害防制例第18條第
1項前段之規定，予以沒收銷燬之。
四、另併案部分雖未據檢察官提起公訴，然該部分之犯行與檢察官起訴部分據有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，本院即應併予審究，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第47條，判決如主文。決如主文。
中華民國95年8月31日
刑事第一庭法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官潘美碧中華民國95年8月31日附表：
┌──┬──────┬──┬───────────────┬───────────────┐│編號│項目│數量│重量│備註│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│1│含有海洛因殘│1支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││渣之注射針筒│││年7月10日編號9507-21號檢驗報││││││告1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│2│含有海洛因殘│1支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││渣之注射針筒│││年7月10日編號9507-17號檢驗報││││││告1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│3│含有海洛因殘│2個││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││渣之夾鏈袋│││年7月10日編號9507-18、9507-1││││││9號檢驗報告2紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│4│含有海洛因殘│1支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││渣之藥鏟│││年7月10日編號9507-20號檢驗報││││││告1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│5│海洛因│1包│（淨重0.08公克、空包裝重0.45公│法務部調查局95年5月30日調科壹│││││克）│字第240004176號鑑定通知書1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│6│海洛因│2包│（淨重0.23公克、空包裝重0.60公│法務部調查局95年6月20日調科壹│││││克）│字第240004215號鑑定通知書1紙│└──┴──────┴──┴───────────────┴───────────────┘本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。