臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第246號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第246號刑事判決

裁判日期：民國95年05月03日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第246號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第604號中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第5450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十四年九月十八日上午十時四十五分許，駕駛其所竊取乙○○所有（牌照：IK─6218號、引擎號碼：KIIGLA03772號，竊盜部分已判決確定）惟懸掛收受自年籍不詳而綽號「西瓜」成年男子之EN─3238號牌照之自用小客車，至嘉義市西區志航國小前，因見丁○○所有之牌照UQ─2456號自用小貨車停放該處路邊，認有機可乘，竟萌為自己不法所有之意圖，即將其所駕駛之上開贓車停放在丁○○之自用小貨車前，再持其所有客觀上可供兇器使用之Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支，以手施力撬開丁○○所有之上開自用小貨車右前車門鎖後，旋將該Ｌ型角鎖二支及Ｔ型鎖一支放回上開贓車上，復返回進入丁○○之自用小貨車內，惟於欲竊取該車及置於車內之回數票時，適為丁○○發現，甲○○遂趕緊下車準備逃跑，但被丁○○當場抓住胸前衣服及頭髮，嗣甲○○竟另行基於脫免逮捕之犯意，當場與丁○○發生扭打，以拳頭毆打丁○○之左、右肩部，並由口袋中取出不明物品攻擊丁○○之頭部，再將丁○○推倒在地，逃離現場，致未得手。至丁○○因之受有右膝擦傷等傷害（傷害部分未據其提出告訴）。後甲○○於同日上午十一時二十分許，逃至嘉義市西區美源里新庄八之二一號前，發現戊○○所有之牌照OAB—193號重型機車鑰匙未取下，欲竊取該車代步之際(竊盜部分已判決確定)，為據報趕抵之警員發現並將其逮捕，並在上開其所駕駛之贓車內前座上扣得前揭Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支。
二、案經丁○○訴由嘉義市警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、刑事訴訟程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法，除證人丁○○於警詢之證言外，已經本院於審理時提示上訴人甲○○及其辯護人表示無意見，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據。
二、本件上訴人甲○○對於原審判決表示不服而向本院提起上訴後，已於本院審理時表示僅就被訴準強盜罪部分提起上訴，至其餘被判處有期徒刑四月之連續竊盜部分，則當庭表示撤回上訴（見本院卷第48及54頁）；因之，本院僅就上訴人甲○○被訴準強盜罪部分予以審理，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人甲○○對於其確有於前揭時地開啟被害人丁○○所有自用小貨車右前車門，欲竊取車內財物等情坦承不諱，惟矢口否認有加重準強盜之犯行，辯稱：當時係持自備鑰匙打開該自用小貨車車門，非以扣案之Ｌ型角鎖二支及Ｔ型鎖一支開啟，其未破壞車門鎖；又本欲竊取車內回數票，惟尚未得手之際，即為丁○○發現，且未與丁○○拉扯，亦未將之推倒在地，係丁○○自己跌倒云云。惟查：
㈠上訴人甲○○於警詢時已供承：「改造Ｔ型角鎖、改造Ｌ型
六角鎖是西瓜所改造，在今日（即九十四年九月十八日）早上我載他送給我的。我是拿來準備竊取車輛要破壞車鎖使用。」「我是準備要竊取車輛，並且試用西瓜給我的改造Ｔ型角鎖、改造Ｌ型六角鎖是否能使用，當時我在志航國小前有撬開一輛小貨車車門‧‧‧（指上訴人甲○○到嘉義市○○路○段志航國小前做何事？）」（見警卷第03頁）「我是持角鎖打開UQ─2456號自用小貨車門鎖後，將角鎖拿至IK─3238（實際應為EN─3238）自用小客車上，再返回UQ─2456號自用小貨車竊取財物時，被丁○○發現。」（見警卷第09頁反面）等情；而於檢察官訊問時亦供稱：「是。我要偷車上回數票，我用六角扳手跟Ｔ型扳手打開車門，我沒有偷到，剛進車內就被發現（指於九十四年九月十八日是否要偷UQ─2456號自用小貨車？）‧‧」（見偵查卷第01頁）等語；另於原審審理時供認：「上開物品是我朋友西瓜放在我車上的，我就用扳手來開車門（指當時是否有攜帶六角扳手跟Ｔ型扳手？）‧‧」（見原審聲羈卷第05頁）等情無訛在卷；再參以上訴人甲○○於本院審理時對於案發當時前揭Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支確放置於前揭EN─3238號自用小客車上乙情並不爭執，且其於警詢、偵查及原審訊問時就持有Ｌ型角鎖及Ｔ型角鎖打開丁○○之自用小貨車車門等情之供述，前後均為一致；同時證人丁○○於原審審理亦證稱：「其自用小貨車門鎖已遭破壞。」「右手邊的車門鎖壞掉，另外一邊沒有壞」等語（見原審訴字卷第79、85頁），復有在上訴人甲○○所駕駛之前揭EN─3238號自用小客車內經警方扣得Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支、嘉義市警察局第一分局被害報告一紙（該報告於被害物品欄記載「左」前方車門門鎖損壞，應係誤載，見警卷第34頁））在卷可證以察，顯然上訴人甲○○確係持該扣案之Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支以撬開丁○○自用小貨車之右車門鎖後，進入該車內，應無疑義。
㈡又證人即被害人丁○○於警訊時已陳稱：「因為我所停放車
子的位置剛好是在我家正對面，當時我到外面抽煙時發現甲○○駕駛一輛紅色小客車停在我的車子前面（引擎沒有熄火，該車也沒有插上鑰匙），當時我不疑有他，我原本以為他要小便，但是過一下子之後，我發現他到我的車內準備將我的車子開走，我立即跑過去，甲○○發現我到旁邊時便立即下車，和我發生扭打，扭打間我發現他將右手插入他的口袋中，拿出一個不明東西，我便一直閃躲他，之後我被甲○○推倒，他才作罷往民生南路方向逃逸。」「只有右腿輕微擦傷（指其與甲○○發生扭打時有無受傷？）。」（見警卷第
14頁）「當時我發現停放之UQ─2456號自小貨車內駕駛座被乙名男子坐進車內，我跑上前抓住他胸前衣服，詢問上次車輛是否是你偷竊，該男子說將我放開，我說要通知警察，對方男子就用右手揮拳打我，我閃開後雙方就發生扭打。」「就是甲○○竊取我所有自小貨車，當時甲○○逃跑時有用拳頭打我的胸部，但無明顯傷痕，但他推倒我跌倒在地上，右腳膝蓋有輕微擦傷。」「當時甲○○從口袋內拿出不明鐵器攻擊我頭部，但沒有明顯受傷（指甲○○是否持兇器攻擊你？）。」（見警卷第17頁）等語；而於偵查時以證人身分亦結證稱：「我發現一男子進入我的車牌0000000號自用小貨車內，我就過去查看，小偷發現就下車，我上前去抓住小偷胸前的衣服跟頭髮，他叫我放他一條生路，我說要報警，接著我們發生拉扯，小偷他是從口袋裏面拿出不明的鐵器打我的頭部，拉扯中也有打到我的右肩及左肩，他打到我頭部後，並把我推倒在地上，造成我的右腳膝蓋有擦傷。」「是（指是否上訴人偷你的車並打傷你）」等情在卷（見偵查卷第32頁）；衡諸證人即被害人丁○○於警訊及偵查時所證述內容均大致相符，再者上訴人於警訊時已坦承：因丁○○抓住其頭髮，其欲逃跑，故以手推開丁○○，當時右手有插入口袋內等語（見警卷第4、9頁），核與證人丁○○所證述相符。另上訴人與被害人丁○○於嘉義市西區調解委員會成立之調解書上亦載明：上訴人手持工具撬開丁○○之自用小貨車車門後，為丁○○發現，發生扭打，致丁○○身體受傷、汽車受損，上訴人願賠償丁○○身體受傷醫療費及汽車修理費合計新臺幣六千元等情，有嘉義市西區調解委員會調解筆錄一紙在卷可稽（見原審訴字卷第0108頁）；此外，復有丁○○右膝擦傷之照片附卷可參（見警卷第23頁），顯然證人丁○○確因上訴人為竊盜行為經發覺後，為脫免逮捕施以強暴而受傷，應堪認定。至證人丁○○於原審審理時雖具結證述：「沒有（指拉扯中，上訴人有無打他的肩膀）。」（見原審訴字卷第78頁）、「沒有（指上訴人有無以手攻擊他），他是要掙脫時揮到我的頭部。」「沒有（指上訴人有無拿出東西攻擊他）。」「應該是掙脫的時候不小心揮到我的頭。」（見原審訴字卷第76頁）、「因為當時雙方拉扯，他要掙脫也有力量，我後退也有力量，所以我跌倒是因為何人的力量我也不知道」等語（見原審訴字卷第75頁）；惟姑不論此已因與其警訊及偵查時一致之證述內容不符，致不足採；且衡情乃係因其於原審審理中即九十四年十一月二十三日已與上訴人成立調解，由上訴人賠償其損失新台幣六千元（有嘉義市西區調解委員會調解筆錄一份附卷可參，見原審訴字卷第0108頁），而為迴護上訴人之詞，應無疑義。至上訴人又辯稱：丁○○警訊時所為陳述係傳聞證據，於偵查時所為證詞未經交互詰問，均不具證據能力等語；惟按被害人丁○○與上訴人間如僅係單純拉扯，則其在警訊及偵查時為何一再陳述遭上訴人毆打，上訴人並持不明物品揮到其頭部；且案發距今已久，衡情當以案發時之記憶較為深刻、清晰，況上訴人於斯時尚未與其和解調解成立，其於警訊及偵查時所為陳述亦當較為客觀可信；況證人丁○○於原審審理時仍證稱：上訴人有揮到其肩膀及頭部，好像有鐵器的東西打到其頭部等語在卷（見原審訴字卷第84頁），益徵證人丁○○於警訊及偵查時所言，並非不實。足認證人丁○○上開於警訊及偵查中之指認及陳述，較其於原審審理時之證詞為可採信。易言之，縱證人丁○○於警訊及偵查中之陳述與其於原審審理時之證詞有所不符，惟依該陳述外部附隨的環境、條件予以判斷之下，證人丁○○先前於警訊中所言，既顯具有較可信之特別情況，且為證明上訴人前揭犯罪事實存否所必要者；而其於偵查中之證述，亦無顯不可信之情況，並予上訴人詰問之機會，且經上訴人認罪在卷（見偵查卷第33頁）；則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定，自得採為證據。
㈢上訴人雖辯稱：其右手插入口袋內是為拿鑰匙離開，不是要
攻擊丁○○云云。惟按上訴人所駕駛而停放在現場之贓車，於警員到場時仍為發動狀態等情，業經證人即到場追捕上訴人之警員 陳東焜 於原審理時證述明確在卷（見原審訴字卷第72頁）；則衡情上訴人如欲離去，自不需鑰匙即可發動該車。嗣上訴人又辯稱：右手插入口袋內是為拿香菸請丁○○抽云云，惟證人丁○○已於原審審理時證述：上訴人當時並未拿出香菸等情（見原審訴字卷第86頁），況上訴人所稱之鑰匙及香菸亦均未扣案，可見其辯稱右手插入口袋欲取鑰匙離開或請丁○○抽菸云云，均不足採。
㈣上訴人又辯稱：其係以自己帶去之鑰匙開啟丁○○之自用小
貨車車門後，將該鑰匙置於丁○○車內副駕駛座上，未破壞門鎖云云。惟按該鑰匙並未經扣案，而證人丁○○於原審審理時亦證稱：在其車上未發現非屬於其所有之鑰匙或其他物品（見原審訴字卷第78、82頁），況上訴人於警訊、偵查及原審訊問時均供稱：係持Ｌ型角鎖及Ｔ型角鎖開啟車門，而未提及以鑰匙開門乙事，其事後翻異前詞，辯稱以鑰匙開啟車門云云，實不足採。
㈤至上訴人於原審另辯稱：開啟丁○○之自用小貨車車門，僅
係為竊取車內回數票，並非偷車云云。惟其於警訊時已供認持扣案之Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支撬開該車車門，欲竊取該車等情，已如前述；而其原審審理時於亦供稱：「我當時只是想要開看看是否可以打開（指為何要開右邊車門而不開駕駛座旁的車門）。」「我會開走（指如果讓他打開後呢）。」等語（見原審訴字卷第15、16頁）；顯見上訴人開啟車門之目的非僅為竊取車內回數票，應無疑義。
㈥依上事證所述，本案事證已臻明確，本件上訴人確有於著手
行竊丁○○之自用小貨車及車內回數票未遂後，因經被害人丁○○發覺，為脫免逮捕，而對丁○○施以強暴之犯行，洵堪認定。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行為人於行竊時攜持此種具有危險性之兇器為已足，並不以該兇器為行為人所有且事先準備攜往為必要，亦不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院六十二年度臺上字第二四八九號判例參照）。本件上訴人行竊時所持用之Ｌ型角鎖二支，其中一支長約二十公分，Ｌ型轉角部分長約三‧五公分，尾端已磨成尖狀；另一支Ｌ型角鎖長約十公分，Ｌ型轉角部分長約二公分，尾端已磨過，但有斷裂情形；另Ｔ型角鎖一支長約十三公分，尾端已磨過，但有斷裂情形，Ｔ型角鎖把手部分長約十公分；三支均為金屬材質，質地堅硬，業據原審及本院審理時分別當庭勘驗屬實（見原審訴字卷第92頁，本院卷第49頁），堪認在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器無訛。次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院六十八年度臺上字第二七七二號判例參照）。本件上訴人持兇器於著手行竊丁○○之自用小貨車及車內回數票未遂後，因經被害人丁○○發覺，為圖脫免逮捕，而當場對丁○○施以強暴之犯行，係犯刑法第三百二十九條準強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，核其所為係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之準加重強盜未遂罪（按強盜罪並非以傷害人為當然之方法，其既當場實施強暴，拒捕傷人，則於犯強盜罪外，並觸犯傷害人身體罪名，而此種傷害行為，又非犯人所不能預見，自應併依二罪，從一重處斷；最高法院二十年度上字第一七七六號判例參照。惟本件被害人就其所受之傷害部分，已於警訊時表示不提出告訴﹝見警卷第15頁﹞，本院就此部分當不予審理），公訴人認此部分僅係犯刑法第三百二十九條之準強盜未遂罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更。又上訴人雖已著手竊盜行為之實施，惟未生損害丁○○財產之結果，為未遂犯，就其所犯加重準強盜未遂罪，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審審酌上訴人係高職畢業之智識程度，身強體壯不知謀求正當工作賺取報酬，卻為宵小歹行，攜帶兇器行竊，對他人生命財產之安全造成重大威脅，為人發覺後，猶頑強抗拒，且就加重準強盜犯行一再飾詞卸責說詞反覆之犯後態度，及已賠償被害人丁○○損害六千元等一切情狀，適用刑法第三百三十條第二項、第一項、第三百二十九條、第二十六條前段（原審贅引第一項）、第三十八第一項第二款，就上訴人所犯加重準強盜未遂罪部分量處有期徒刑三年九月，以資懲儆。另以扣案之Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支為上訴人所有，且係供行竊所用之物，經上訴人於警訊（見警卷第2、3頁）、偵查（見偵查卷第12頁）供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。上訴人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、至本件上訴人被訴持上開Ｌ型角鎖二支及Ｔ型角鎖一支，撬開被害人丁○○所有之上開自用小貨車右車門鎖行竊，並損壞該車門鎖部分，已據丁○○於警訊中提出毀損告訴，則就損壞車門鎖部分，上訴人應負刑法第三百五十四條之毀損罪責。上訴人所為毀損部分，雖未經公訴人起訴，惟與已起訴加重準強盜部分有裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，而應併予審究。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。而刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三百五十七絛之規定，須告訴乃論，查告訴人丁○○因與上訴人調解成立，而於九十五年一月十八日具狀撤回毀損告訴，有撤回告訴狀附卷可稽（見原審訴字卷第0107頁），依上述規定，本應為不受理之判決；惟此毀損部分與上開有罪科刑之加重準強盜部分間有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年5月3日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國95年5月4日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條:
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。