裁判字號：臺灣臺南地方法院103年易字第481號刑事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度易字第481號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃春明選任辯護人蘇明道律師被告吳宜璋
張益彰 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13566號、103年度偵字第3444號、103年度偵字第3915號），本院判決如下：
主文吳宜璋犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子計算機壹臺、六合彩簽單肆拾捌張、賭資新臺幣貳仟捌佰元均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
張益彰犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，下注單壹張沒收。
黃春明無罪。
事實
一、吳宜璋基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意，自民國102年8月間某日（6日或8日）起，利用任職臺南市○區○○路0段000號大昌綜合市場管理員之機會，以大昌綜合市場素食餐廳旁之鐵皮屋，聚集不特定多數人至上開處所，再由吳宜璋接受賭客下注簽賭，參與俗稱「六合彩」之賭博，其賭法分為「二星」、「三星」及「四星」，每注賭金均為新臺幣（下同）8元，以香港六合彩開獎號碼為對獎依據，凡賭客對中「二星」者可得彩金570元，對中「三星」者可得彩金5,700元，對中「四星」者可得7萬5,000元之彩金，如未簽中，所繳之賭資即全歸吳宜璋所有，藉此牟取利益，適有賭客張益彰於102年8月15日前往上開處所選取6個號碼，簽注二星、三星、四星連碰，嗣於同日16時28分許，為警持本院法官核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得張益彰所有之下注單1張及案外人 楊明玉 尚未向吳宜璋簽賭之簽單1紙等物。
二、吳宜璋另自102年11月中旬起，基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意，在臺南市○區○○路0段000號大昌綜合市場內，聚集不特定多數人下注簽賭「六合彩」之賭博，簽賭方式為「二星」、「三星」及「台號」，每注收取10元睹金，「二星」、「三星」之彩金及對獎方式同犯罪事實一中所述，「台號」則由00至99號碼中選1個，核對香港政府開出的第1組及第2組號碼個位數字，彩金依賠率的倍數表計算，未簽中之賭資悉數歸吳宜璋所有，嗣警方持本院法官核發之搜索票於103年2月11日17時30分許，前往臺南市○區○○路0段000號執行搜索，當場扣得吳宜璋所有供六合彩賭博使用之電子計算機1臺、六合彩簽單48張及賭資2,800元等，始知上情。
三、案經臺南市政府警察局第二分局、第五分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告等於本院準備程序及審理中均表示無意見等語（見本院卷第30頁反面、49頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告吳宜璋、張益彰對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第30頁、49頁反面），核與證人楊明玉於警詢及偵查中之證述（見警卷一第10-13頁、偵卷三第3-5頁）相符，並有扣案被告張益彰所下注-編號035826簽單影本1紙（見警卷一第25頁）、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告張益彰，見警卷一第22-23頁）、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告吳宜璋，見警卷二第4-5頁）、刑案現場照片14紙（見警卷一第3頁、9頁、30-34頁）、臺南市政府警察局第五分局偵查報告1紙（見警卷一第20-21頁）、證人楊明玉下注單影本1紙（見警卷一第24頁）、本院102年聲搜字第820號搜索票影本（見警卷一第26頁）、六合彩簽單影本48紙（見警卷二第11-22頁）、現場查扣物品照片3幀（見警卷二第23-24頁）等物可資佐證。本件事證明確，應予依法論科。
二、本件被告吳宜璋分別以大昌綜合市場素食餐廳旁之鐵皮屋或在大昌綜合市場內經營六合彩簽賭站，供不特定賭客得以向其下注簽賭，上開處所均已成為公眾得出入賭博之場所，是核被告吳宜璋先後2次犯行所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條圖利供給賭場罪、圖利聚眾賭博罪。按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪（最高法院96年度台上字第1500號判決參照）。被告吳宜璋第1次係自102年8月間某日（6日或8日）起至102年8月15日止；第2次係自102年11月中旬起至103年2月11日止，分別在同一地點，持續經營六合彩簽賭站而反覆為前開賭博及圖利供給賭場、圖利聚眾賭博行為，本質上均預定有數個同種類行為反覆實行，而為集合犯，各僅成立包括的一罪。被告吳宜璋先後所為前開賭博及圖利供給賭場、圖利聚眾賭博之行為，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且具有方法目的不可分離之直接密切關係，依一般社會通念，應評價為一行為，是被告前揭先後所為均係一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告吳宜璋先後2次圖利聚眾賭博犯行，時間、地點不同，行為互異，應分論併罰。而被告張益彰向被告吳宜璋簽賭所為，則係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。爰分別審酌被告吳宜璋經營六合彩簽賭站賭博，助長賭博歪風及投機僥倖心理，犯後坦承犯行態度良好，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、經營之時日長短及檢察官就被告吳宜璋部分具體求刑，請求合併定執行刑為有期徒刑十月等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆；又審酌被告張益彰於公眾得出入之場所賭博，對社會善良風氣造成之負面影響，惟念其犯罪後已坦承犯行，且並未實際獲利等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之吳宜璋所有供六合彩賭博使用之電子計算機1臺、六合彩簽單48張，均應併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；而扣案之賭資現金2,800元，係被告吳宜璋收取之賭資，屬當場在賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收。另扣案被告張益彰所有之六合彩簽注單1張，為供其犯本案賭博罪行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於證人楊明玉所寫之簽單1張，因尚未交與被告吳宜璋完成賭博行為，故尚非供犯罪所用之物，不予宣告沒收，併予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃春明與吳宜璋共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，自102年8月間某日起，由黃春明提供臺南市○區○○路0段000號大昌綜合市場素食餐廳旁之鐵皮屋，聚集不特定多數人至上開處所，再由吳宜璋接受賭客下注簽賭，參與俗稱「六合彩」之賭博，其賭法分為「二星」、「三星」及「四星」，每注賭金均為新臺幣（下同）8元，以香港六合彩開獎號碼為對獎依據，凡賭客對中「二星」者可得彩金570元，對中「三星」者可得彩金5,700元，對中「四星」者可得7萬5,000元之彩金，如未簽中，所繳之賭資即全歸黃春明、吳宜璋2人所有，藉此牟取利益，適有賭客張益彰於102年8月15日前往上開處所選取6個號碼，簽注二星、三星、四星連碰，嗣於同日16時28分為警持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得下注單1張、簽單1紙等物。因認被告黃春明共同涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條圖利供給賭場罪、圖利聚眾賭博罪嫌云云。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。又按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照。
四、本件公訴人認被告黃春明涉有上開賭博犯行，無非係以被告張益彰、證人 杜勝海 之證述及被告張益彰所下注之簽單1紙為據。訊據被告黃春明則堅決否認有何賭博犯行，辯稱：伊固為大昌綜合市場之最大股東，亦為實際負責人，但市場內素食餐廳旁之鐵皮屋並無租用或借予他人使用，亦未與吳宜璋共同經營六合彩，鐵皮屋鑰匙就放在辦公室裡面，沒有人保管，誰都可以拿到那支鑰匙，裡面有放打掃等工具，誰缺東西就拿鑰匙進去拿，員工有時會在裡面泡茶等語。
五、經查：㈠證人即被告張益彰雖於第1次警詢時供稱「中獎時是向負責
人黃春明領取中獎金額」等語（見警卷1第8頁），但隨即於第2次警詢時即改稱「我不知道跟何人兌換，只知道若有中獎則向鐵皮屋內人員兌換，至於黃春明我則不認識」等語（見警卷1第6頁）。又於偵查中證稱「（警詢時稱係向黃春明簽賭、中將時亦係向黃春明領取中獎金額係何情〈提示警訊筆錄〉？）我沒有這樣講，這個人我真的不認識，我只是跟他說我不知道他的名字，我不知道警方為何會這樣寫。」等語（見偵卷3第4頁）。證人張益彰既已明確證稱不認識被告黃春明，是其證言自無法證明被告黃春明有參與本件賭博犯行。
㈡證人杜勝海固於檢察事務官訊問時證稱「吳宜璋來到大昌市
場是幫助黃春明其他的管理工作，也協黃春明在鐵皮屋簽六合彩」、「簽六合彩時鐵皮屋是拉下來的，只留一個小窗口，隔天如果有中獎人要來領獎金，鐵門是拉開的，獎金是包好一包一包的，有時是黃春明發給獎金，有時是吳宜璋發獎金，這是我親眼見的」等語（見偵卷3第23-24頁）。又本院審理中證稱「（問：你是否有看過簽賭六合彩的人中獎，黃春明和吳宜璋有在發獎金？）我看過一次，黃春明有發，我看過一次。吳宜璋也有看過，是在市場外面。」、「（問：你看到黃春明發紅包，是在吳宜璋到大昌綜合市場當管理員之前還是之後？）之前，那差不多有2年以上了，那個時候黃春明有出事情，有被抓過一次。」等語（見本院卷第69頁反面、第70頁）。從證人於本院所證可知，證人杜勝海顯然係將本件賭博案與被告黃春明前次之賭博案混淆了。再質之證人杜勝海（問：你有無親眼看到有人拿簽單及賭金，向黃春明或是吳宜璋簽賭？）我沒有看過。」、「（問：在102年8月8日至102年8月15日之間，你有無看過有人到市場的鐵皮屋簽賭六合彩？）那個我不清楚。」等語（見本院卷第75頁）。證人既未看過有人簽賭六合彩情形，又焉知被告吳宜璋係幫被告黃春明經營六合彩？所以，就被告黃春明與吳宜璋共同經營六合彩乙節，證人杜勝海於本院證稱「因為黃春明之前就有在那邊做被抓過，所以我是揣測的」等語（見本院卷第73頁），應與事實較相符合，從而證人在警、偵訊中所證即尚難作不利被告黃春明之證據。另證人復證稱被告吳宜璋經營六合彩之鐵皮屋平時係供人泡茶、開會使用，鑰匙及遙控器都在管理室內，要用就去拿等語（見本院卷第71頁反面、72頁）。職是，被告吳宜璋雖係利用該鐵皮屋經營六合彩，但尚不能證明乃被告黃春明交與被告吳宜璋做為經營六合彩使用者，故證人杜勝海之證言殊不足證明被告黃春明是與吳宜璋共同經營六合彩。
㈢本查，被告吳宜璋自警、偵訊及本院審理時一致證稱係伊單
獨一人經營六合彩，另簽賭之證人張益彰、楊明玉亦均未見過被告黃春明在該處接受他人簽賭六合彩，此外，並無任何其他證物足證被告黃春明是與吳宜璋共同經營六合彩之事實，故被告黃春明所辯應非卸責之詞，堪予採信。
㈣至於，檢察官因證人杜勝海於本院所證內容與偵查中未完全
相符，證人杜勝海則證稱偵查中之證述，是因有時候聽不清楚檢察官問什麼所回答出來的等語，而請求勘驗證人於偵查中之偵訊錄音檔。惟查，證人並未曾表示偵查筆錄記載與其在偵訊中所證內容不符，只是表示不清楚檢察官之問題云云，因此，證人是否誤解檢察官之問題而做出錯誤之回答，應非勘驗偵訊錄音檔所能釐清，而是偵查或審理中之證言而者較具可信性而已，故依刑事訴訟法第刑事訴訟法第163條之2第2項第2款之規定駁回調查證據之聲請，併予敘明。
六、綜上所述，檢察官就被告黃春明與吳宜璋共同經營六合彩賭博乙節，所提出之證據與證人於本院所證不合，且乏其他積極、直接之證據以實其說。因此，本院依公訴人所舉之證據就被告黃春明涉犯共同圖利聚眾賭博罪乙事，尚無法形成被告確有公訴人所指賭博犯行之確信，參諸前開說明，被告黃春明此部分之犯行尚無法證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第8款、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第266條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第三庭法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃憶筑中華民國103年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。