裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第74號民事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決95年度簡上字第74號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國95年2月15日本院鳳山簡易庭94年度鳳簡字第1858號第一審判決提起上訴，本院民國95年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國94年8月19日與被上訴人簽定「國民現金卡」（達文西A+卡）借款契約，約定借款期間自94年8月19日起至95年8月19日止，借款額度以新台幣（下同）300,000元為限，每日可動用之最高額度為150,
000元，並約定每動用一筆借款，須繳納100元之提領手續費（若於自動付款機器提款時，每提領一次即視為動用一筆借款）；利息按週年利率18.25%計算，但上訴人如未依約於繳款期限前繳款時，則改依週年利率20%計算遲延利息（下稱系爭消費借貸契約）。上訴人於94年8月19日領得被上訴人核給之達文西A+現金卡後，當日即於高雄縣鳳山市鎮○里○○路○○○號台新銀行鳳山分行之自動櫃員機提領現金7次，每次20,000元，共計借款140,000元（下稱系爭借款），詎上訴人借款後竟未依約返還借款，總計其積欠被上訴人之借款本金、已發生之利息及手續費共計142,870元未按期清償，爰依消費借貸之法律關係，於原審起訴請求判命：上訴人應給付被上訴人142,870元，及其中140,000元部分，自
94年9月19日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息。原審調查審理後，認上訴人之上開請求為有理由，應予准許，而為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執行。玆上訴人不服提起本件上訴，並於本院聲明求為判決：原判決廢棄；被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人就上訴人指摘之事項，則引用歷審提出之書狀及陳述，並求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人對其確有向上訴人申請上開現金卡使用，並已由上訴人交付現金卡及提款密碼之事實並不爭執，惟除於原審之抗辯外，另以：⑴按，「契約當事人約定其契約需用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」；「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」，民法第
166條、第99條第1項分別定有明文。承辦系爭借款之被上訴人行員 吳淑玲 於交付上開現金卡及密碼函時，曾告知上訴人需於隔日補交財力證明後始可開卡提領現金，惟上開現金卡當日晚上即遭他人盜領，而上訴人迄今並未繳交財力證明予被上訴人，上訴人亦尚未審核上訴人可借款之額度，依上開規定，系爭消費借貸契約應尚未成立。⑵上訴人於94年8月19日收受上開現金卡及密碼函後，即將現金卡、密碼函及貸款資料一併放入皮包內，並將該皮包置入上訴人所有之車牌號碼000-000號機車之置物箱內，詎上訴人當晚補習完騎乘上開機車欲回家而行經高雄市○鎮區○○路與崗山西街口時，至附近之一間飲料店買飲料出來後，竟發現機車置物箱已遭人撬開，皮包連同皮包內之現金卡等資料一併遭竊，上訴人旋即向被上訴人辦理掛失手續，惟已遭人於高雄縣鳳山市鎮○里○○路○○○號台新銀行鳳山分行之自動櫃員機以上開現金卡提領系爭借款，系爭借款既是遭人盜領，而非上訴人所借用，上訴人自不用負清償責任。⑶被上訴人主張上訴人未盡妥善保管現金卡及預借現金密碼之責任，惟被上訴人職員吳淑玲係至上訴人之公司將上開現金卡及密碼函等資料交予上訴人，而上訴人是於回家路上遭竊，上訴人根本沒有機會將現金卡及密碼函分開保管，不能僅以上訴人將現金卡及密碼函放在一起，即認上訴人於保管現金卡及預借現金密碼上有過失等語，提起本件上訴。並聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
（一）上訴人於94年8月19日與被上訴人簽定「國民現金卡」（達文西A+卡）借款契約，同日並由承辦系爭借款之被上訴人職員吳淑玲將上開現金卡、密碼函及貸款資料送至上訴人上班處所由上訴人簽收，而該現金卡於同日21時9分55秒至同日時17分47秒遭他人提領現金7次，每次20,000元，共計140,000元，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之達文西A+申請書、聲明書、「國民現金」綜合約定書、行員送達簽收單、國民現金貸款交易明細查詢表等各1份在卷可稽，足認屬實。
（二）被上訴人之職員吳淑玲於交付上訴人上開現金卡及密碼函時，曾告知上訴人須於隔日補交財力證明始可開卡提領現金，惟上開現金卡當日晚上即遭他人竊取並盜領，故上訴人迄今為止並未繳交財力證明予被上訴人，為兩造所不爭執（參見本院卷第43頁95年5月26日言詞辯論筆錄），足認屬實。
（三）上訴人發現上開現金卡遭竊後，旋即於94年8月19日當日21時39分13秒打電話向被上訴人之行員辦理掛失，惟已遭人持上開現金卡於當日21時9分55秒、10分57秒、12分09秒、15分06秒、16分15秒、16分54秒、17分47秒，於上述之台新銀行自動櫃員機每次各提領20,000元，總計共提領140,000元，上訴人並於同年月22日分別向高雄縣政府警察局鳳山分局及高雄市政府警察局前鎮分局報案，為兩造所不爭執，並有高雄縣政府警察局鳳山分局之調查筆錄、受理民眾報案紀錄表、報案三聯單及高雄市政府警察局前鎮分局詢問筆錄、受理各類案件紀錄表刑案報案處理系統詳細資料表等各1份在卷可佐，足認屬實。
（四）經原審當庭勘驗上開提款機之監視錄影帶後，勘驗結果為：持上開現金卡提領系爭借款者，並非上訴人，而是一短髮戴眼鏡白衣黑褲之男子，該男子共提領八次，第八次未領到現金，有原審之勘驗筆錄附卷可稽（參見原審卷第50頁），並為兩造所不爭執，足認屬實。
五、得心證之理由：依兩造上開主張及抗辯之陳述，本件首應審酌者應在於系爭消費借貸契約是否已生效之爭點上。茲分述如下：
（一）按，「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」，民法第99條第1項定有明文，依此規定可知，附有停止條件之法律行為，須於條件成就時，始發生效力。本件承辦系爭借款之被上訴人職員吳淑玲於交付上訴人上開現金卡及密碼函時，曾告知上訴人須補交財力證明始可開卡提領現金，惟上開現金卡當日晚上即遭他人竊取並盜領，故上訴人迄今為止並未繳交財力證明予被上訴人，為兩造所不爭執之事實，足認屬實，業見前述。兩造既約定須侯上訴人繳交財力證明後，始得開卡使用借款，則兩造顯係約定以「上訴人繳交財力證明」為系爭消費借貸契約生效之停止條件。而上訴人既尚未繳交財力證明，則停止條件顯尚未成就，故系爭消費借貸契約尚未生效自足認定，從而，上訴人抗辯系爭消費借貸契約尚未生效（上訴人誤為尚未成立），被上訴人不得依系爭消費借貸契約向上訴人請求上開金額等語，即有理由。
（二）次按，「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文，依此規定可知消費借貸契約係要物契約，須以交付借款為生效要件。另，「債務人就其故意或過失之行為，應負責任，過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。」，民法第220條定有明文。又，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。依上開法條之規定可知，發卡銀行即被上訴人與持卡人之上訴人間，如因借款是否有交付發生爭執，而就有無預借現金之消費借貸法律關係存在發生爭議時，即應由發卡銀行即被上訴人就已交付金錢予持卡之上訴人之事實負舉證之責任。
1.經查，本件兩造間簽定之「國民現金」綜合約定書，第肆篇，共同約定事項第十條、㈡、2項及3項約定：「貴行（即被上訴人）受理掛失止付手續後，提領現金及轉帳者，於貴行受理掛失止付電腦登錄完成時起，被冒用後遭取款或轉帳之損失概由貴行負擔。」；「立約人自辦妥掛失停用手續時起被冒用所發生之刷卡簽帳或預借現金損失，概由貴行承擔，但有下列情形之一者，其損失仍由立約人及保證人負擔：⑴第三人之冒用為立約人容許或故意將國民現金卡交其使用者。⑵立約人因故意或重大過失將使用自動化設備辦理預借現金或進行其他交易之交易密碼或其他辨識立約人同一性之方式使第三人知悉者。⑶立約人與第三人或特約商店偽造虛偽不實交易或共謀詐欺者。」；另「達文西A+卡」綜合約定書（原審誤引信用卡功能部份之約定條款）第14條約定：「達文西A+卡如有遺失、滅失、被竊時，立約人得於...辦理掛失。.....。達文西A+卡被冒用提領現款及轉帳之損失，除有下列情形之一，仍由立約人負擔外，於貴行受理掛失止付電腦登錄完成時起，概由貴行負擔；（一）遺失或被竊等情形係由於立約人之故意或重大過失所致。（二）立約人本人或與第三者共謀詐欺或其他不誠實行為，或經證明有牽連關係者。.....」。依上開約定，系爭達文西A+現金卡，於持卡人即上訴人辦理完成掛失止付電腦登錄完成「前」之損失概由上訴人負擔，於上訴人辦理完成掛失止付電腦登錄完成後之損失，則仍有上開除外條款之適用。上開約定已令上訴人於未提領借款（被上訴人未交付借款）之情形下，只要現金卡遭竊盜領，即需負擔辦理掛失停用手續「前」遭人於自動櫃員機冒借現金之損失，則揆諸上開消費借貸契約之要物性及債務人責任原則之說明，被上訴人係於其預定用於同類契約之條款而訂定之契約內，為免除或減輕其本身責任，而加重持卡人上開責任之約定，顯失公平，依民法第247條之1之規定，該部分約款應屬無效，而應回歸適用上述之民法相關法條之規定。
2.本件上訴人雖未將現金卡及甫取得之密碼分別保管，惟其係將現金卡及甫取得之密碼放在皮包後置於機車之置物箱內，於騎機車經過飲料店前因欲購買飲料，暫時停車進入店內，豈料竟遭他人撬開機車置物箱竊走現金卡及密碼，業據上訴人 陳明 在卷，並為被上訴人所不爭執，自足認定屬實。依上訴人係將現金卡及密碼放在皮包後置於機車上鎖之置物箱內，而並非將現金卡及密碼隨意棄置於機車上面、辦公室桌上、或飲料店櫃台遭竊之情形，應認上訴人於保管上雖有輕微之過失，但尚未達到上開約定條款所約定之重大過失程度，自無上開約定條款之適用。
⒊系爭借款並非上訴人所提領，而係遭第三人所盜領，業經
原審當庭勘驗上開提款機監視錄影帶在卷，並為兩造所不爭執，足認屬實，業見前述。被上訴人既尚未交付系爭借款予上訴人，依上開消費借貸契約係要物契約之說明，自無從認兩造間有上開預借現金之消費借貸關係存在或系爭消費借貸契約已生效。
⒋又上訴人於發現上開現金卡遭竊後，即於94年8月19日21
時41分33秒（即距離最後一次遭盜刷時間之24分鐘內）向被上訴人辦理掛失手續，依此情形，亦難認上訴人後續之處理有何不當之處。而被上訴人復未舉證證明上訴人有故意交付現金卡予他人，或本人與第三者有共謀詐欺或其他不誠實行為等情事，自無上開約定條款之其他條款之適用。
六、綜上所述，系爭消費借貸契約生效之停止條件尚未成就，且被上訴人亦未交付系爭借款予上訴人，系爭消費借貸契約自尚未生效。故被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付142,870元，及其中140,000元部分，自94年9月19日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，為無理由，應予駁回；原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件法律關係及事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月9日
民事鳳山分庭
審判長法官王伯文
法官李代昌法官郭文通正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年6月9日
書記官李崑良