裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第176號刑事判決
裁判日期：民國94年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第176號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓之上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易字第745號中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2175號），提起上訴，暨移送併辦（併辦案號：同署94年度毒偵字第1258號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。甲基安非他命伍包（共毛重伍點貳公克）及殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管壹支均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，於91年間經法院判有期徒刑4月確定，已於92年9月27日執行完畢。又前因施用毒品案件，於92年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年10月22日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年10月27日以92年度毒偵第833號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年9月下旬某日起，至93年11月19日止，連續在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號13樓之3住處，以吸取甲基安非他命燒烤後產生之菸氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠93年10月25日下午6時5分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號前，為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命5包（驗後共重
5.2公克），並採尿送檢驗後知悉上情。㈡93年11月21日下午10時15分許，在高雄縣鳳山市○○路○段與鳳松路口，為警查獲持有其所有供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管1支，並採尿送檢驗後知悉上情。
三、案經屏東縣警察局潮州分局、高雄縣警察局鳳山分局分別移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告於事實欄所載時、地各為警採尿送檢驗，分別經屏東縣衛生局、高雄縣政府衛生局以免疫學分析法、TOXI-LAB之方法檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有姓名代號對照表、屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽（見警1卷第12頁、警2卷第4、5頁、偵查1卷第26頁），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（共毛重5.2公克）及殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管1支可佐，而扣案第二級毒品甲基安非他命5包之成分亦經鑑定無訛，有毒品初步檢驗報告單在卷可憑（見警1卷第15頁）。再被告亦自白施用第二級毒品甲基安非他命之情，核與上開各事證相符，被告之自白即堪信為真正。又被告前因施用毒品案件，於92年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年10月22日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年10月27日以92年度毒偵第833號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書足憑（見偵查1卷第25頁）。從而，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再施用第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至被告持有第二級毒品甲基安非他命低度行為，已為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，故不另論罪。再公訴人雖僅就被告自93年9月下旬某日起至93年10月22日止，施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原判決就被告於93年11月19日施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行未及審理，尚有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決關於施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，且經強制戒治後不起訴處分，竟不知警惕，再施用毒品，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案第二級毒品甲基安非他命5包（驗後共重5.2公克）係毒品，而該包裝袋殘留之毒品因無法析離，亦屬毒品，另扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管1支，因殘留之毒品因無法析離，同屬毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
四、被告持有第一級毒品部分已經原審判決後，未經檢察官上訴而確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段、刑法第11條、第56條、第47條、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年5月18日
刑事第九庭審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年5月18日
書記官翁心欣附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。