裁判字號：臺灣高等法院88年再易字第43號民事判決
裁判日期：民國89年06月27日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決八十八年度再易字第四三號
再審原告馥樺有限公司法定代理人 盧月麗 訴訟代理人 蔡錦得 律師再審被告盛泰防災工業股份有限公司設台北縣○○鄉○○路○段二二二法定代理人劉盛訴訟代理人 謝家健 律師右當事人間請求給付貨款事件，再審原告對於中華民國八十八年十月二十六日本院八十八年度上字第八五九號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決㈠台灣台北地方法院八十八年四月三十日八十七年度訴字第三八九三號與本院八十八年十月二十六日八十八年度上字第八五九號確定判決均廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠再審原告係就台灣台北地方法院八十七年度訴字第三八九三號民事判決敗訴部分
提起上訴，而前程序第二審確定判決案由欄內竟載就台灣台北地方法院八十七年度訴字第三五九三號民事判決予以判決上訴駁回，乃已受上訴之事項未予判決，未就上訴之事項予以判決，亦未說明其理由，該確定判決有消極不適用法規顯然影響裁判，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許對之提起再審之訴。
㈡本件再審被告於前程序第一審起訴稱：再審原告分別於八十七年三月十六日及同
年六月三日向再審被告購買消防器材設備，再審被告已依約交付，詎再審原告拒不清償價款，積欠款項計八十一萬五千零五元，再審被告自得依法令及契約規定請求再審原告給付上開款項，惟再審原告始終否認兩造間有買賣關係存在，前程序第一審認訴外人 蔡肇安 代理再審原告與再審被告簽訂上開買賣契約，而准再審被告上開給付價金之請求，再審原告不服提起上訴，前程序第二審仍以八十八年度上字第八五九號判決駁回再審原告之上訴。
㈢上開八十七年三月十六日、同年六月三日之買賣合約書中第㈦項第⑶款已明定「
買方如未能依期限付款或違約時，本合約視同解除，無須由賣方另行通知，而所付之定金或貨款將作為補償賣方之損失，且本合約之產品（含已交貨及未交貨部分均算）之所有權屬於賣方所有」，再審原告既經違約拒付價金，經再審被告起訴請求，依上開約定，各該買賣契約業已解除，兩造之買賣關係溯及消滅，再審被告實無從再依買賣關係主張請求上開價金，而上開合約書為前程序第一、二審所附之重要證物及訴訟資料，各該審法院竟未審究上開合約是否因該條文之明定而解除並失效，上開第一、二審判決均有民事訴訟法第四百九十七條所定足以影響判決之重要證物漏未審酌之再審原因，亦屬同法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈣再審原告除於前程序第一、二審一再抗辯買賣關係不存在，而上述買賣合約因有
第七條第三款之約定，該買賣契約為附解除條件之法律行為，業經再審原告拒付貨款之解除條件成就而失其效力，與再審原告抗辯買賣關係不存在之旨趣同，前程序第一、二審判決逕採再審被告主張，消極不適用民法第九十九條第二項及最高法院二十九年上字第一二四九號、第二０一八號、三十一年上字第三四三三號等判例。
㈤再審被告收受證人蔡肇安所交付之 蔡某 名義支票二紙充買賣定金，迭經再審原告
主張，再審被告亦不爭執，證人蔡肇安亦於前程序第二審中證述其為買受人綦詳，前程序第一、二審法院漏未審酌該定金支票之有無，亦得依同法第四百九十七條規定，提起再審之訴。
㈥上開買賣合約第七㈠項第㈣款已明定兩造合意以賣方所在地之台灣板橋地方法院
為第一審管轄法院，再審被告竟於前程序中向台灣台北地方法院提起第一審之訴，有違民事訴訟法第二十四條規定，自有可議。
三、證據：提出前程序第一、二審民事判決書，兩造於八十七年三月十六日、同年六月三日之買賣合約書各乙份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠前程序第二審判決書案由欄內誤載第一審八十七年度訴字第三八九三號為八十七
年度訴字第三五九三號，此顯然錯誤，業經本院裁定更正在案，並無所謂已受上訴之事項未予判決，未就上訴事項予以判決之消極不適用法規情事。
㈡上開買賣合約第㈦項第⑶款所定，係約定再審被告解除權之保留，依最高法院五
十年度台上字第一八八三號判例所示，再審原告違約時，是否解除契約乃再審被告權利，再審被告不解除契約，而主張並請求給付價金，尚非法所不許。況該附解除條件之買賣契約，依民法第一百零一條規定，再審原告故意悖於誠信原則之不正當行為使上開解除條件成就，仍應視為不成就，上述約定，均不足為影響原確定判決之重要證物，亦非判決確定後始發現者，本件再審之訴並無理由。
㈢證人蔡肇安以其名義簽發之二紙支票交付予再審被告，乃支付價金之方式，與兩
造間買賣關係存在不生影響，證人蔡肇安之證言，亦經審酌後認定係蔡某與再審原告之約定，不得對抗再審被告，並非重要證物漏未審酌。
㈣本件合意管轄雖為台灣板橋地方法院，惟再審原告於前程序第一審並未抗辯無管轄權而為本案言詞辯論，依同法第二十五條規定，該第一審法院亦為有管轄權。
三、證據：提出本院八十八年度上字第八五九號更正錯誤裁定書乙份為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十七年度訴字第三八九三號及本院八十八年度上字第八五九號民事卷。
理由
一、本件再審原告起訴主張：前程序第二審判決乃對第一審八十七年度訴字第三五九三號判決予以駁回，而該第一審判決非兩造間第一審之判決（八十七年度訴字第三八九三號），即有消極不適用法規之再審原因，而兩造間之買賣合約中第七項第⑶款中已明定該契約附有解除條件，因再審原告拒付價款之解除條件成就，該買賣關係溯及消滅，該契約書早已附卷可參，上開確定判決對此影響判決之重要證物漏未審酌，且有消極不適用民法第九十九條第二項，及最高法院二十九年上字第一二四九、二０一八號及三十一年上字第三四三三號判例，前程序第一、二審漏未審酌證人蔡肇安交付之定金支票有無，亦屬民事訴訟法第四百九十七條重要證物漏未斟酌之再審原因，此外前程序第一審違背合意管轄效力之規定，適用法規顯有錯誤等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條提起再審之訴，求為判決如上訴聲明所示。
二、再審被告則以：前程序第二審判決案由欄誤載情形，業經裁定更正在案，不具再審理由，上開買賣合約固屬附解除條件買賣契約，惟依判例所示，違約之一方為再審原告之買方，再審被告即有解除契約與否之保留權，其不解約而仍本於買賣契約請求給付價金，亦為法之所許，況再審原告悖於誠信原則違約拒付價金，乃以不正當行為促解除條件成就，依法仍屬不成就，該買賣契約亦存在，上開契約之約定，均非足以影響於確定判決之重要證物，至再審原告所謂證人蔡肇安所交付其簽發之二紙定金支票乃付價金之方式，無礙於兩造買賣關係之存在，該證人之證言，亦經法院審酌認係不得對抗非約定當事人之再審被告，另再審原告既於前程序第一審中未抗辯無管轄權而為本案言詞辯論，該第一審法院即有管轄權等語，資為抗辯。
三、按適用法規顯有錯誤或依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證據，漏未審酌者，得據以對於該判決提起再審之訴，固分別為同法第四百九十六條第一項第一款、第三百九十七條所明文規定。惟查：
㈠再審原告主張前程序第二審確定判決以第一審法院八十七年度訴字第三五九三號
為裁判對象，而第一審判決係八十七年度訴字第三八九三號等情，雖經其提出前程序第一、二審判決書為證，惟前程序第二審確判決之案由欄內對於第一審判決之案號，應為八十七年度訴字第三八九三號，誤載為八十七年度訴字第三五九三號，查此為判決之誤寫之顯然錯誤，業據本院於八十八年十一月二十九日以八十八年度上字第八五九號裁定更正該錯誤，此有再審被告所提該更正錯誤裁定書乙份為證，足見此係確定判決誤寫之顯然錯誤，並非已受上訴之事項未予判決，未就上訴之事項予以判決之適用法規顯有錯誤情形，自不構成再審之原因。
㈡上開買賣合約書第㈦項第⑶款雖載明該合約於買方未能依限付款或違約時，視同
解除，無須賣方另行通知，該款約定，使該合約為附解除條件之法律行為。惟再審原告於前程序第一、二審訴訟程序中，從未抗辯或主張系爭買賣合約因再審原告之拒付價金而解除失效，此經本院調閱上開第一、二審民事卷，查明在案，而民事訴訟採當事人進行主義，除對於應依職權調查之事項外，僅就當事人主張或抗辯之範圍為審酌裁判，再審原告既未於前程序中為是項主張、抗辯，法院自無從加以審酌，亦不得逕為任作主張。又「原訂買賣契約第四條雖有一造違反本契約時，他方不另催告本約視同解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約之一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許」，為最高法院五十年台上字第一八八三號判例著有明文。系爭買賣合約第㈦項第⑶款約定，依上開判例釋示，再審原告雖拒付價金違約，惟解除權之行使仍屬於不違約之再審被告。再審被告既得選擇解除契約或請求給付價金，其擇其對其有利之請求給付價金，自為法之所許，再審原告依法並無上開選擇權，縱於訴訟程序進行中為主張或抗辯，法院亦不得逕為審酌。上開合約書雖於前程序第一、二審訴訟程序進行中已存在，因法院不得依職權予以審酌，自不生適用法規錯誤及漏未審酌之情形，再審原告主張原確定判決有此再審之原因，顯有誤會。
㈢前程序第二審審酌再審被告所提買賣合約書、統一發票、折讓單、證人 吳昭興 之
證言、潭美國小工程合約等證據，認再審被告主張證人蔡肇安係有權代理再審原告與再審被告簽訂系爭買賣合約為實在，並參酌再審原告持再審被告之統一發票以報稅等情，認證人蔡肇安雖證以其係買受人之證言，乃該證人與再審原告之約定，不得拘束並對抗再審被告，此經原確定判決理由欄二、三項敘述甚詳，則證人蔡肇安是否交付二紙支票予再審被告，已無礙於再審原告為系爭買賣合約買受人之認定，其證言亦已予審酌，而為非不利於再審被告之認定，均不構成足以影響於判決之證據漏未審酌之再審原因。
㈣上開買賣合約第㈦項第⑷款雖由兩造合意以台灣板橋地方法院為第一審管轄法院
，惟民事訴訟法第二十五條規定：被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，再審原告於前程序第一審訴訟程序中為被告，且不抗辯並為本案之言詞辯論，此經本院調閱該審民事卷查核屬實，則該法院既為有權管轄，第二審予以維持之判決，並無違誤，且不生適用法規顯有錯誤之問題。要之，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條主張原確定判決就上述適用法規顯有錯誤，足影響於判決之重要證據漏未審酌，自非實在，為無可取。從而其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年六月二十七日
台灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官許文章右正本係正原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年六月三十日
書記官陳明俐