臺灣臺中地方法院106年度訴字第2913號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2913號刑事判決

裁判日期：民國107年05月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2913號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳良彬指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍被告 温子賢 選任辯護人 賴淑惠 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第23590號）及移送併辦（106年度偵字第32212號），本院判決如下：
主文陳良彬共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年參月，附表編號1至編號27所示之物均沒收。
温子賢共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，附表編號1至編號26所示之物均沒收。
犯罪事實
一、温子賢曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第493號判處有期徒刑6月，由最高法院101年度台上字第2132號駁回上訴確定，於民國101年6月26日易科罰金執行完畢。
二、陳良彬明知明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法製造，竟意圖牟取不法利益，基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月間某日，向真實姓名年籍不詳綽號「 大胖偉 」之成年男子，以新臺幣（下同）92萬元之代價，購得感冒藥錠約21萬顆，並向原不知情之温子賢借用位於彰化縣○○鎮○○里○○巷00號之鐵皮屋工廠，作為製毒場所，而自106年3月底起，在上址鐵皮屋工廠先利用約15萬顆感冒藥錠，以「紅磷碘化法」製造第二級毒品甲基安非他命（將感冒藥錠投入甲醇浸泡，抽取浸泡混合溶液加入二甲苯烹煮，以濾網將沈澱之鹽麻黃撈起進行脫水脫油，靜置牛皮紙上陰乾，再裝置於容器投入紅磷、碘，加熱以活性碳過濾雜質及除臭，使用分液漏斗、濾紙、燒瓶分離雜質及液體，加入銨水及鹽酸調整PH質，取得俗稱黑水之油狀物，使之冷卻成為甲基安非他命結晶體），後因該批感冒藥錠摻有油臘，無法順利將製造甲基安非他命過程中取得之黑水油狀物結晶。陳良彬明知鄰-氯苯基環戊基酮係毒品先驅原料，且為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，未經許可，不得持有純質淨重逾二十公克以上，竟為試圖使取得之黑水油狀物，純化為結晶之甲基安非他命，於106年5月間某日，自不詳管道取得如附表編號27所示純質淨重二十公克以上之鄰-氯苯基環戊基酮，加入黑水油狀物欲分離油質及雜質，然仍無法順利取得甲基安非他命結晶物，致未能製成甲基安非他命，陳良彬乃將用餘之鄰-氯苯基環戊基酮存放在臺中市○區○○街○○○號2樓之3其居處，而未經許可持有鄰-氯苯基環戊基酮純質淨重二十公克以上；同時將剩餘約6萬顆感冒藥錠與甲醇混合，並將混合液留存在上址鐵皮屋工廠內。同年7月間，因温子賢前妻欲整修廠房，陳良彬將廠房鑰匙交回而暫停製造毒品。嗣至同年8月26日，陳良彬復承前開製造第二級毒品之犯意，欲再行進入上址工廠將前開留存之混合液利用「紅磷碘化法」製造第二級毒品甲基安非他命，而温子賢於陳良彬借用上址鐵皮屋工廠製造甲基安非他命之過程中，曾多次前往上址鐵皮屋工廠，得知陳良彬借用該處係在製造甲基安非他命，且尚有未製造完成之感冒藥錠與甲醇混合液留存，竟於106年8月26日之前某時，與陳良彬共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，以其所使用插卡門號0000-000000號之IPhone手機，與陳良彬所使用插卡門號0000-000000號之IPhone手機聯繫，並於106年8月26日22時28分許，由温子賢駕駛AHK-6250號自用小客車搭載陳良彬至上址鐵皮屋工廠，整理製造甲基安非他命器具進行前置作業，因發現尚缺部分器具，遂於同日22時43分再駕駛前開自用小客車搭載陳良彬前往臺中市○○區○○路之小北百貨大墩店，購買製造甲基安非他命所需之工業用電扇、面盆、過濾網、斜鏟、牛皮紙等物，再於翌（27）日0時30分許返回上址鐵皮屋工廠。2人返回後即開始續行製造甲基安非他命，由温子賢自藍色金屬桶汲取前開留存之感冒錠劑與甲醇之混合溶液，交予陳良彬摻入二甲苯，盛裝在鐵鍋上利用電磁爐烹煮、攪拌，並架設工業用電扇加速製程，其間温子賢除短暫駕駛前開自用小客車離開上址巡視附近環境外，均與陳良彬在上址鐵皮屋工廠共同製造甲基安非他命，迨於同日3時2分許，始駕駛前開自用小客車返回其臺中市○區○○街○巷○號4樓之1居處，而陳良彬則留在上址鐵皮屋工廠持續進行甲基安非他命製造事宜，並於同日9時起，使用濾網將假麻黃撈起，以豆漿布袋盛裝包覆，靜置鋪有牛皮紙之桌面陰乾，提煉出第四級毒品即甲基安非他命先驅原料假麻黃。嗣2人尚未購得紅磷、碘等製毒原料，而未及完成甲基安非他命之製造前，即為警於106年8月28日12時27分許，在臺中市○區○○街○○○號2樓之3拘提陳良彬到案，並扣得附表編號24所示之手機1支及如附表編號27所示之第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮；又於同日16時3分許，在上址工廠扣得附表編號1、2所示之第四級毒品假麻黃黃色結晶2包、編號3所示之第四級毒品假麻黃混合液褐色液體1桶及編號4至編號23所示之製造甲基安非他命所用之物；另於同日14時20分許，在臺中市○區○○街○巷○號4樓之1，扣得附表編號25、26所示之製造甲基安非命所用之物。
三、案經內政部警政署刑事警察局第六大隊第四隊、臺中市政府警察局豐原分局、苗栗縣警察局竹南分局、南投縣政府警察局信義分局、彰化縣警察局刑警大隊、彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院審理時皆不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。
二、訊據被告陳良彬對於上揭二所示製造第二級毒品未遂及上揭三所示持有第四級毒品純質淨重二十公克以上之犯罪事實，均坦承不諱，並有其所製造完成如附表編號1、2所示之第四級毒品假麻黃黃色結晶2包、編號3所示之第四級毒品假麻黃混合液褐色液體1桶、編號4至編號23所示之製造甲基安非他命所用之物、編號24、25所示其與被告温子賢所使用供2人相互聯繫之手機各1支、編號26所示之製毒場所彰化縣○○鎮○○里○○巷00號工廠之鑰匙1串（含遙控器）扣案，及本院106年度聲搜字第1837號搜索票（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第23590號偵查卷一第42頁、第133頁、第150頁、第364頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（搜索地點：臺中市○區○○街○巷4樓之1，見同上23590號偵卷一第43至第47頁）、苗栗縣警察局刑案採驗報告書（見同上23590號偵卷一第49頁）、現場搜證照片（見同上23590號偵卷一第52至第73頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（搜索地點：彰化縣○○鎮○○里○○巷00號鐵皮屋，見同上23590號偵卷一第134至第137頁、第141至第144頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（搜索地點：臺中市○區○○街○○○號2樓之3，見同上23590號偵卷一第138頁、第145至第149頁）、內政部警政署刑事警察局106年9月12日刑紋字第1060091210號鑑定書（見同上23590號偵卷一第315、316頁）、苗栗縣警察局刑案現場勘察報告（含現場勘察照片、證物清單、刑事案件證物驗紀錄表、送驗證物檢視暨秤重紀錄單，見同上23590號偵卷一第318至第358頁）、彰化縣○○鎮○○里○○巷00號鐵皮屋工廠之監視器錄影畫面翻拍照片（見同上23590號偵卷一第389至第435頁、偵卷二第12至第58頁、第85至第131頁）、小北百貨大墩店之監視器錄影畫面翻拍照片（見同上23590號偵卷二第59至第64頁）、小北百貨大墩店收銀明細表（見同上23950號偵卷二第65、66頁）、內政部警政署刑事警察局106年11月13日刑生字第1060090655號鑑定書（見同上23950號偵卷二第178頁）、內政部警政署刑事警察局106年10月18日刑鑑字第1060088132號鑑定書（見同上23950號偵卷二第179、180頁）附卷可資佐證；足徵被告陳良彬之自白與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告温子賢雖否認有與被告陳良彬共同製造第二級毒品未遂犯行，辯稱伊不知陳良彬在彰化縣○○鎮○○里○○巷00號鐵皮屋工廠製造毒品，陳良彬於106年3、4月間，向伊借用該工廠，當時表示要做為賭博場地，伊將鑰匙給陳良彬，106年7、8月間陳良彬將鑰匙還伊，這段期間 伊有 去工廠工作、載貨、出貨，伊去時陳良彬都不在，有發現一些大鐵桶、量杯、桶子放在那邊，伊有問陳良彬在做什麼，但陳良彬沒告訴伊，106年8月26日陳良彬又來找伊借工廠，說沒有車叫伊幫忙載去工廠，沒說要做什麼，伊等先去彰化市○○路吃飯，再到彰化市○○路小北百貨買東西，陳良彬不曉得要買什麼東西找不到，又叫伊載到臺中市的小北百貨，伊與陳良彬一起下車到小北百貨買電風扇、鐵盆、湯匙，陳良彬不夠錢叫 伊先墊 ，買完回鹿港先把東西卸下，伊有幫組裝一下電風扇，就出去找朋友，伊回來時陳良彬還在組裝電風扇，叫伊幫忙找延長線插座，找到插座伊還出去買飲料，不曉得陳良彬在工廠做什麼，但陳良彬並沒有在工廠煮任何物品，陳良彬有問伊量杯、抽取管子、鐵盆、杓子放哪裡，要伊幫忙找，這些應該是陳良彬第一次向伊借工廠所用物品，伊印象中有看到陳良彬從原本放在廠房內的鐵桶抽取一些溶液放在地上，伊並沒有幫陳良彬抽取任何溶液，後來伊與陳良彬在廠房內聊天，聊天過程中陳良彬沒有從事其他工作，到2、3點伊就說伊很累就回去了，陳良彬還留在那邊，伊不曉得陳良彬在廠房內做什麼云云；而被告陳良彬亦供稱被告温子賢不知其借用上址工廠用途，亦不知其在製造第二級毒品甲基安非他命云云。惟查：㈠被告陳良彬自106年3月底起，即向被告温子賢借用彰化縣○○鎮○○里○○巷00號鐵皮屋工廠，以「紅磷碘化法」製造第二級毒品甲基安非他命，迨於106年8月28日始為警查獲，扣得附表編號1、2所示之第四級毒品假麻黃黃色結晶2包、編號3所示之第四級毒品假麻黃混合液褐色液體1桶及編號4至編號26所示製造甲基安非他命所用之物，已如前述。㈡被告温子賢於警詢中已自陳其曾將上址鐵皮屋工廠鑰匙借予被告陳良彬，被告陳良彬借用一段時間，自96年3月間至為警查獲時，其共進去上址鐵皮屋工廠10幾次，有看到臉盆、電磁爐、電扇、油桶（甲醇、甲苯）、過濾網、脫水機、塑膠桶量杯等物，其曾問被告陳良彬為什麼工廠會有臭味，被告陳良彬說哪有臭味，其就未再追問，被告陳良彬只說要借用，沒有說要做什麼事等語（見同上23590號偵卷一第30、31、34頁）；而以「紅磷碘化法」製造第二級毒品甲基安非他命，過程繁複，需用之材料器具非少，且製造過程中會產生惡臭。被告温子賢長時間將上址鐵皮屋工廠借予被告陳良彬，並將鑰匙交予被告陳良彬使用，被告陳良彬借用期間其進入工廠10餘次，竟不知被告陳良彬借用工廠用途，而於發現借予被告陳良彬之工廠內放置大批化學材料及器具，且飄散臭味，復未追問被告陳良彬，顯與一般經驗法則有違，是縱認被告温子賢於被告陳良彬借用及使用工廠期間，與被告陳良彬無製造第二級毒品甲基安非他命之合意，其後亦應知悉被告陳良彬借用工廠係在製造第二級毒品甲基安非他命。㈢被告陳良彬於偵查中供稱伊於106年8月26日至上址鐵皮屋工廠就是要提鍊麻黃，因沒有交通工具，叫被告温子賢載伊去，被告温子賢載伊去前，沒問伊要去做什麼，伊也沒說等語（見同上23590號偵卷一第281頁反面）。依卷附小北百貨大墩店及上揭鐵皮屋工廠監視器錄影翻拍照片顯示，被告温子賢係於106年8月26日22時28分許，駕駛AHK-6250號自用小客車搭載被告陳良彬至上址鐵皮屋工廠，共同整理放置上址鐵皮屋工廠內之器具，復於同日22時43分許，駕駛前開自用小客車搭載被告陳良彬外出，並於同日23時46分許至23時56分許，共同進入小北百貨大墩店選購工業用電扇、面盆、過濾網、斜鏟、牛皮紙等物，由被告温子賢支付購買款項，並幫忙搬運，揆諸常情，苟被告温子賢僅單純將上址鐵皮屋工廠借予被告陳良彬使用，其與被告陳良彬迄未就欲購買之器具、數量、用途及由被告温子賢支付購買款項等情達成合意，被告温子賢焉有可能自上址鐵皮屋工廠開車搭載被告 溫子賢 ，先到彰化市○○路小北百貨商場未尋獲欲購買器具，再轉至臺中市○○路小北百貨商場購買，復共同入內選購及幫忙搬運。且2人於翌（27）日0時30分許返回上址鐵皮屋工廠即開始進行甲基安非他命之製造，其間被告温子賢除短暫駕駛前開自用小車離開外，其餘時間均與被告陳良彬同在上址鐵皮屋工廠，迨於同日3時2分許，始駕車返回其臺中市○區○○街○巷○號4樓之1居處，被告温子賢在上址鐵皮屋工廠時間長達數小時，並與被告陳良彬共同拉延長線插接電風扇、電磁爐，將汲取器交付被告陳良彬抽取浸泡之感冒藥混合液，拿取杓子攪拌加入二甲苯烹煮之感冒藥混合液，並曾親自抽取浸泡之感冒藥混合液【此部分被告陳良彬於警詢供稱伊有向被告温子賢講鍋子、電磁爐、浸泡好的感冒藥錠相關擺放位置，請被告温子賢幫伊把浸泡好的藥液抽取出來等語（見同上23590號偵卷二第5頁）；而於偵查中改稱伊請被告温子賢幫忙抽取的溶液是二甲苯，就是編號19下方圖片，被告温子賢前方藍色桶子等語（見同上23590號偵卷二第67頁反面）；再於本院作證時改稱伊叫被告温子賢幫伊抽甲醇，甲醇要放進鍋內煮，甲醇在監視器前方，浸泡好的藥液是在監視器正下方，是伊去抽的等語（見本院卷第129頁），前後不一。惟以「紅磷碘化法」製造第二級毒品甲基安非他命，係將感冒藥錠投入甲醇浸泡，抽取混合浸泡溶液加入二甲苯烹煮，此為被告陳良彬於警詢所自承（見同上23590號偵卷一第254頁），而被告陳良彬在上址鐵皮屋工廠製造甲基安非他命之製程，已進行至烹煮階段，無須使用到甲醇。況對照前開苗票縣警察局現場勘察報告含現場勘察照片、證物清單及上址鐵皮屋工廠監視器錄影翻拍照片（見同上23590號偵卷一第339頁、第414頁），可知被告温子賢於106年8月27日1時8分許，係自註明甲醇之藍色鐵桶內抽取內容物，而該藍色鐵桶內之褐色混合液，經採樣鑑定結果含有純度僅約2％之第四級毒品假麻黃，被告陳良彬在本院審理時證稱被告係幫伊抽甲醇云云，與卷附事證不符】。再參諸被告陳良彬於偵查供承二甲苯是要加入感冒藥液一起煮沸使用，是要做麻黃。當時伊使用2台電磁爐煮沸，烹煮過程中，二甲苯溶液會揮發，要持續抽取加入，電風扇組裝完成，裡面比較通風，才開始準備烹煮，因烹煮過程中，有毒氣體揮發要通風（見同上23590號偵卷二第67頁反面、第68頁），與卷附上址鐵皮屋工廠監視器錄影翻拍照片顯示被告陳良彬、溫子賢於製造過程中先後脫掉上衣，工廠內甚為悶熱，卻任由電風扇往外吹等情合符，益可徵被告温子賢於106年6月26日晚間，確知被告陳良彬在上址鐵皮屋工廠製造甲基安非他命及其進度，並與被告陳良彬具有製造甲基安非他命之犯意聯絡，並分擔製造甲基安非他命之行為。被告温子賢所辯及被告陳良彬供稱被告温子賢不知情，應係飾卸及迴護之詞，均不足採信，被告温子賢上揭二所示製造第二級毒品未遂犯行亦堪認定。
四、核被告陳良彬、温子賢就上揭犯罪事實二所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪；被告温子賢係於106年6月28日晚間始加入製造甲基安非他命，其此部分與被告陳良彬間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告陳良彬自106年3月底起，持續在上址鐵皮屋工廠製造第二級毒品之行為，係為達同一製造第二級毒品之目的，且於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。又被告陳良彬、温子賢於製造甲基安非他命之製程中，製造產出第四級毒品即甲基安非他命先驅原料假麻黃純質淨重二十公克以上（詳如附表編號1、2、3所示）而持有之，係其製造甲基安非他命成品之階段所為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（參照最高法院101年度台上字第5587號判決意旨）；檢察官認係想像競合犯，尚有未合。另被告陳良彬於前階段製造毒品過程中，係為求能將黑水油狀物順利純化取得甲基安非他命結晶，而持有第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮純質淨重二十以克以上，此業據被告陳良彬供明在卷（見同上23590號偵卷二第186頁），與其所犯製造第二級毒品未遂間，犯罪目的同一，且具有行為重合之關係，為想像競合犯，應從重論以一製造第二級毒品未遂罪；檢察官起訴書認此部分被告陳良彬所犯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。檢察官移送併辦部分與本院上揭就被告陳良彬、溫子賢論罪科刑之事實同一，本院應併予審判。再被告温子賢曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第493號判處有期徒刑6月，由最高法院101年度台上字第2132號駁回上訴確定，於101年6月26日易科罰金執行完畢（見卷附臺灣臺中地方法院被告前案紀錄表），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑之製造第二級毒品未遂罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，餘法定刑為有期徒刑及併科罰金部分加至二分之一）。又被告陳良彬、温子賢已著手於本件製造第二級毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，此部分均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑（法定刑為為無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，法定刑為有期徒刑及併科罰金部分減至二分之一）；而被告陳良彬於偵查及本院審理中均自白上揭製造第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；其中被告温子賢部分應予先加後減之，被告陳良彬部分則予遞減之。
五、爰分別審酌被告陳良彬、温子賢明知第二級毒品甲基安非他命危害國民健康至鉅，竟為貪圖私利，共同製造甲安非他命，係毒品氾濫之始作俑者，且製成之先驅原料第四級毒品假麻黃數量達737.5公克及895公克，純度92％及93％，一旦製造完成甲基安非他命流入市面，對於國人身心健康及社會治安將造成嚴重危害，被告温子賢係中途才加入製造甲基安非他命行為，並提供製毒場所，另被告陳良彬為試圖使先前製造甲基安非他命過程中所得之油狀物黑水，去除油質及雜質純化為甲基安非他命結晶，取得而持有之第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮數量亦達1034.5公克，純度約41％，非難性均高，被告陳良彬事後坦承犯行，明顯迴護被告温子賢，被告温子賢否認犯行，及被告陳良彬自 陳國中 肆業，前幫忙家中賣豬肉，未婚；被告温子賢自陳高中畢業，從事五金生意，已離婚之智識程度、生活狀況，暨考量製造第四級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑5年等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
六、末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1項、第2項定有明文。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且同條例對於犯持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法沒收之適用。即本件有關犯罪所用之物沒收部分應適用毒品危害防制條例相關規定，有關違禁物沒收部分則適用刑法相關規定。經查：⑴扣案如附表編號1、2、3所示第四級假麻黃，係被告陳良彬、温子賢於製造甲基安非他命過程中所產生之先驅原料，純質淨重已逾二十公克，屬於毒品危害防制條例所處罰之犯罪行為，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告陳良彬、温子賢所犯製造第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收（包裝物與所包裝之毒品在物理上無從完全析離，應併予宣告沒收，送驗用罄部分已不存在，無須再予宣告沒收，下同）。⑵扣案如附表編號27所示之第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮，純質淨重亦逾二十公克，同理亦應依刑法第38條第1項規定，於被告陳良彬所犯製造第二級毒品未遂罪刑下宣告沒收。⑶扣案如附表編號4至編號26所示之物，其中分屬被告陳良彬、温子賢之手機2支（含SIM卡），2人各陳稱係供對外聯絡使用，衡情亦用於2人共同製造第二級毒品聯繫之用；餘扣案如附表編號4至23及26所示之物，皆係供本件製造第二級毒品所用之物，業據被告陳良彬供明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於2人製造第二級毒品罪刑項下宣告沒收。⑷至於扣案之監視器螢幕1台、監視器主機1組，原即裝設在上址鐵皮屋工廠，與本件製造第二級毒品犯行無直接關連性；電子秤1台、冰箱1台，被告陳良彬供稱非為本件製造第二級毒品所用之物；另租賃契約書1本，僅為租賃憑證，亦與本件無關，均不予宣告沒收。
七、公訴意旨略以：被告温子賢於106年3月間某日起，即提供上址鐵皮屋工廠供作製毒場所，與被告陳良彬共同製造第二級毒品，因認被告温子賢此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪嫌云云；惟此為被告温子賢所堅詞否認，依現有卷附事證顯示，縱認被告温子賢事後知悉被告陳良彬向其借用上址鐵皮屋工廠曾作為製造第二級毒品場所，亦無據以從推認被告温子賢自106年3月間起至本院前開認定於106年8月26日前某時，與被告陳良彬意思合致，並於106年8月26日晚間實際參與毒品製造前，即與陳良彬就前製造第二級毒品犯行具有犯意聯絡及行為分擔，此部分尚難令負共同製造第二級毒品未遂罪責，惟檢察官認被告温子賢此部分與其上揭經本院論罪科刑之共同製造第二級毒品未遂犯行，係屬單純一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國107年5月22日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官林慧欣法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王志伃中華民國107年5月22日附表：
┌──┬───────┬───────────┬─────────────┐│編號│沒收物名稱│數量│備註│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│1│第四級毒品假麻│壹包（查獲淨重約737.5│違禁物（沒收範圍不含送驗用│││黃（黃色結晶│公克，包裝重約129公克│罄部分）│││）。│，取樣約4.66公克送驗，│││││送驗部分驗餘約4.63公克│││││，純度約92％）││├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│2│第四級毒品假麻│壹包（查獲淨重約895公│違禁物（沒收範圍不含送驗用│││黃（黃色結晶│克，包裝重約186公克，│罄部分）│││）│取樣約7.64公克送驗，送│││││驗部分驗餘約7.62公克，│││││純度約93％）││├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│3│第四級毒品假麻│壹桶（查獲淨重約241.5│違禁物（沒收範圍不含送驗用│││黃混合液（褐│公克，包裝重約19398.5│罄部分）│││色液體）│公克，取樣約29.32公克│││││送驗，送驗部分驗餘約28│││││.70公克，純度約2％）││├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│4│鍋子│肆個│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│5│瓦斯爐│壹組│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│6│甲醇│壹桶│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│7│汲取器│壹支│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│8│量杯│貳個│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│9│杓子│參支│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│10│二甲茉│壹桶│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│11│電風扇│壹台│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│12│電磁爐│壹台│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│13│氫氧化銨│壹罐│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│14│酒精空箱盒│壹只│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│15│玻璃杯│壹個│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│16│鹽酸空瓶│壹個│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│17│濾網│貳支│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│18│攪拌機│壹支│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│19│脫水機│壹台│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│20│塑膠空桶│壹個│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│21│活性碳│貳包│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│22│分液漏斗│壹組│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│23│燒瓶│壹支│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│24│IPhone手機壹支│壹支│供製造毒品所用之物│││（含門號0976-3│││││13388號SIM卡）│││├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│25│IPhone手機壹支│壹支│供製造毒品所用之物│││（含門號0976-2│││││12055號SIM卡）│││├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│26│鑰匙│壹串（含遙控器）│供製造毒品所用之物│├──┼───────┼───────────┼─────────────┤│27︱第四級毒品甲鄰│壹罐（查獲淨重約1034.5│違禁物（沒收範圍不含送驗用│││-氯茉基環戊基│公克，包裝重約135公克│罄部分）│││酮（深褐色液體│，取樣約43.75公克送驗││││）│，送驗部分驗餘約39.37│││││公克，純度約41％）││└──┴───────┴───────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。