裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1854號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1854號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第424號），嗣於準備程序中被告就犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭認為適當後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。
事實
一、甲○○明知未經財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許可並發給許可證照者，不得擅自經營期貨經理事業，竟未經許可並發給許可證照，自民國92年10月間某日起至93年05月間止，以香港 張氏 金融集團（海外）有限公司（下稱張氏公司）設於臺北市○○○路二段「東帝士大樓」內之辦公室（按其前身係 鄭錦嶸 擔任負責人之「天承行」，原設於臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓之3，嗣於91年1月23日經法務部調查局查獲後，始遷至此址繼續營業）作為營業據點，自任靠行經理人，與該辦公室真實年籍、姓名不詳之已成年負責人共同基於犯意聯絡，由甲○○對外招攬乙○○、丙○○等客戶，與張氏公司簽訂客戶協議書，客戶乙○○、丙○○分別將約美金1萬5千元、美金1萬元不等匯入張氏公司指定之香港永亨銀行（WINGHANGBANKLIMITED）帳號USA/C000-000-000號帳戶作為外幣交易保證金，由甲○○在上址辦公室，利用前開負責人所提供之電腦設備及相關外匯資訊，代客戶下單操作，在外匯市場上，於客戶所繳交之外幣交易保證金100倍之範圍內，進行歐元、美金等外幣之買賣，每次交易以口為單位，每口美金1千元，每買賣1口，由張氏公司收取成交價格8﹪即美金80元之手續費，甲○○則依其當月代客操作之口數，向張氏公司收取酬庸。嗣因甲○○代客操作失利導致虧損，投資人乙○○不甘損失，具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，始查悉上情。
二、案經乙○○告訴暨雲林縣警察局斗六分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前開事實坦承不諱（見本院95年12月18準備程序及審判筆錄），核與被害人乙○○、丙○○之指訴情節相符（分別見94年度偵字第15036號卷第4、5、17至20頁，95年度偵緝字第424號卷第28、29、46、47、93至95頁），復經證人 曾清平 、 周國傑 、鄭錦嶸證述綦詳（分別見95年度偵緝字第424號卷第93至95、119至121、137、138頁），並有存證信函及限時掛號函件執據、外匯收支或交易申報書、匯出匯款賣匯水單、本票、承諾書、臺灣雲林地方法院94年度票字第157號民事裁定（分別見94年度偵字第15036號卷第21至36頁）、現貨投資買賣風險說明書、委任書、內政部警政署入出境管理局95年6月7日境仁銘字第09520096440號函及其檢附之張氏公司詳細註冊資料暨澳門政府提供該公司商業登記資料書面報告、張氏公司客戶協議書（分別見95年度偵緝字第424號卷第32至35、49至82、96至100頁）等在卷可稽，核與被告前開出於任意性之自白相符。
二、按所謂期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之「期貨契約」、「選擇權契約」、「期貨選擇權契約」及「槓桿保證金契約」。而「槓桿保證金契約」係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，期貨交易法第3條第1項及同條項第4款分別定有明文。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，據此可知「外幣保證金交易」亦為期貨交易法第3條第1項第4款所定「槓桿保證金交易」之一種，屬期貨交易法第3條所定期貨交易業務之一，除有期貨交易法第3條第2項之公告豁免情形外，均應受期貨交易法之規範（此業經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會以（86）台財證（五）字第56560號函釋在案）。經查，被告所招攬之乙○○、丙○○等客戶與張氏公司所簽訂之客戶協議書，係在使渠等得於預先繳納之開戶保證金之信用額度範圍內，向張氏公司下單買賣外幣之事實，已如上述，且觀諸該客戶協議書第1條：「客戶授權張氏金融集團以委託人或經紀人之身分，代客戶於不同的市場進行投資買賣，客戶同意張氏金融集團以相對之身分投資，客戶並同意承擔一切買賣之責任及後果。客戶亦授權張氏金融集團可以直接或間接經由張氏金融集團之委託人、經紀人或聯號執行客戶之買賣指令。」、第2條：「客戶同意必須由張氏金融集團所指定的最低保證金，並於張氏金融集團知會客戶時，客戶應立即在指定的日期之前存入所需的額外保證金，或其他款項。客戶完全明白此最低保證金額，張氏金融集團依國際市場慣例有充分之權利隨時增加或減少。如客戶未能依時補足保證金，張氏金融集團可以在任何時間無須通知客戶而取消客戶之任何買賣指令，或全部或部分予以結算以保障雙方權益。而客戶通知張氏金融集團取消此協議書後，或張氏金融集團通知客戶取消此協議書後，張氏金融集團均有權無須另行通知客戶即可用任何時間的市場價格按張氏金融集團的抉擇，將客戶名下未結算的買或賣合約，全部予以結算以保障雙方權益，同時所有由此而引起的一切損益及費用，由客戶承擔。」所約定之交易方式觀之，足認乙○○、丙○○等客戶與張氏公司所簽訂之客戶協議書，係以買賣外幣為標的，以保證金制度進行交易，無須立刻實際交割現貨外幣，多於平倉後計算客戶差價損益，屬於前揭說明所謂之外幣保證金交易，而屬上開期貨交易法第3條第1項第4款所稱「槓桿保證金契約」之一種，應受期貨交易法之規範無誤。
三、次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5款亦分別定有明文。而期貨交易法第82條第1項所謂之「期貨經理事業」，則係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，得經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務及其他經主管機關核准之有關業務，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條亦分別定有明文。是則，被告為向張氏公司抽取每口代客操作之酬庸，招攬被害人乙○○、丙○○客戶與香港之張氏公司簽訂客戶協議書後，受託代客下單操作之行為，堪認係屬上開期貨交易法第82條第1項所謂之經營期貨經理事業無疑。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行，而95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，再者，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，自以修正前之規定對被告較為有利。是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業。被告與張氏公司前揭負責人間，互有犯意聯絡與行為分擔，係於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責。又期貨交易法第112條第5款所稱經營「期貨經理事業」，既云「經營事業」，性質上本即包含反覆繼續多次實施該事業之行為，應屬單純一罪，而無連續犯之適用（最高法院91年台上字第7241號、94年台上字第494號判決意旨參見）。爰審酌被告未經許可經營期貨經理事業之犯罪動機、目的、手段，未經許可從事期貨經理事業，非僅導致不明究理之乙○○、丙○○等投資人，遭受莫名損失，並進而紊亂金融商品交易秩序，所生危害之程度，及犯後於本院審理時坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按被告犯罪在前述刑法修正施行前，而經法院於施行後宣告緩刑者，應適用修正後刑法第74條規定（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌被告係因一時失察而為本件犯行，並與被害人乙○○、丙○○達成和解，現正分期清償中，被害人乙○○亦表示不再追究之意，此有調解筆錄、還款紀錄及撤回告訴狀附卷可稽（見95年度偵緝字第424號卷第41、43、48頁），經此刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項前段、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第五庭法官賴秀蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳惠娟中華民國96年1月5日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。