裁判字號：最高法院103年台上字第2348號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二三四八號上訴人 許景翔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第五二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第九九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠證人 史伯連 於警詢、偵查中之陳述，係審判外之陳述，屬傳聞證據，且未經上訴人許景翔於審判中詰問，未經合法調查，不得作為證據。又上訴人之0000000000號行動電話與史伯連之0000000000號行動電話、00－0000000號室內電話通聯之通訊監察譯文內容，可佐有合資購買毒品及互相支援情形，不能證明上訴人販賣第一級毒品海洛因。原判決據為不利上訴人之認定，於法有違。㈡依證人 林天 送於第一審證述，其於警詢、偵查中之陳述非出於任意性，故不得作為證據。又上訴人之上開行動電話與 林天送 之0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文內容，並未提及毒品。原判決遽認上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命，違反證據法則。㈢證人 林元勳 於警詢、偵查中之陳述，顯不可信，無證據能力。又依林元勳於第一審證述情節，及上訴人之上開行動電話、0000000000號行動電話與林元勳之0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文內容，可證上訴人係為林元勳調取毒品，其應成立幫助施用第二級毒品甲基安非他命。原判決認上訴人販賣甲基安非他命，適用法則不當。㈣原判決事實認上訴人販賣甲基安非他命，理由則載為安非他命，顯有矛盾。㈤上訴人於他案曾供出毒品上游為 姜明岑 ，原審未予詳查，遽認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，尚有違法。㈥上訴人於警詢及偵查中，未經告知上開條例第十七條第二項自白減輕其刑之規定，訴訟程序難謂適法。㈦證人 李曉民 、 邱振彰 可證明毒品來源為 李銘慶 ，原審未依上訴人請求傳喚，有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云。
三、本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品四罪及販賣第二級毒品四罪（均累犯，皆論處有期徒刑）各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：史伯連、林天送、林元勳於警詢、偵查中之陳述，均有證據能力；上訴人與史伯連、林天送之通訊監察譯文內容，足佐其分別販賣海洛因、甲基安非他命，林天送於第一審證述在警詢、偵查之陳述內容係受警員指示一節，無從證明；上訴人販賣甲基安非他命予林元勳三次，林元勳於警詢、偵查中之陳述為可採，嗣於第一審翻異前詞，不足採取；上訴人雖供出毒品來源為姜明岑，然未查獲，無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用；李曉民、邱振彰無再傳喚必要；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決認上訴人販賣甲基安非他命，已經事實及理由記載明確，至理由欄六係說明安非他命等毒品本無一定公定價格，尚非認其販賣安非他命，並無矛盾。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之規定，並非依法應告知事項，警詢及偵查中未告知上訴人該規定，於法無違。況上訴人於審判中未自白販賣毒品，亦不符該減輕其刑之規定。㈢上訴人於民國一○二年二月四日為警查獲持有、施用甲基安非他命，並供出毒品係於一○二年二月三日自姜明岑取得，固經台灣高等法院一○三年度上訴字第八二七號判決認定在案。然上訴人係先於一○一年十一月二十四日、十二月二十八日、一○二年一月九日販賣甲基安非他命予林元勳，尚無從據認上訴人之毒品來源為姜明岑，原判決未予減免其刑，應無違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十一日
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