裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第359號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄101年度訴字第359號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳渝珊上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第801號）後，並聲請認罪協商，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，於中華民國101年3月15日上午8時57分在本院刑事第10法庭宣示判決，出席職員如下：
法官楊萬益書記官譚系媛法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：陳渝珊明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
二、犯罪事實要旨：
㈠、陳渝珊明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱
K他命）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所規定之第二級及第三級毒品，不得持有或轉讓。MDMA亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，而屬藥事法所稱之禁藥；白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國100年7月中旬某日夜間，在其位於臺中市○○區○○○路○○號4樓之3租處內，無償轉讓MDMA1顆予少女陳○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）施用；另事隔約3、4日後之夜間，另基於轉讓偽藥之犯意，在上開租處內，將重約
5公克之愷他命，與陳○○共同研磨後摻入香菸內施用一空，而無償轉讓愷他命予陳○○。嗣經警循線查獲。
三、處罰條文：藥事法第83條第1項。
四、附記事項：
㈠、按MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品M
DMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參最高法院82年度台上字第2259號判決）。而藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理…『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌」內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（有最高法院94年度台上字第200、7021號判決可資參照）。綜上可知，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而本案被告陳渝珊所轉讓之愷他命係摻在香菸內轉讓，可見應非屬合法製造無誤。除此之外，依卷證所示並無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），又無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是以本案查獲MD
MA、愷他命分屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之禁藥、偽藥，非經許可，均不得轉讓。
㈡、次按行為人明知為禁藥MDMA、偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。被告轉讓之第二級毒品MDMA僅1顆，及轉讓之第三級毒品愷他命，摻在香菸內之重量（約5公克），且均無證據證明分別已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之數量、第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上數量之規定，依罪疑唯有利於被告原則，被告轉讓第二、三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），均無應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形。且被告行為時與陳○○皆同為未成年人，分別有真實姓名年籍對照表及被告之個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽，故被告轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，均無從依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑至二分之一之餘地。綜上所述，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第
3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷，併此敘明。
㈢、再按藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決意旨參照），則被告就前揭轉讓禁藥、偽藥之犯行，雖於偵查中及本院審理時均坦白承認，惟無上開毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。
㈣、被告未曾受任何刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告因一時失慮，致罹刑章，經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，故諭知宣告緩刑3年，但為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第
6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第
2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如不服本件判決，且有前述得提起上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國101年3月15日
刑事第十庭書記官譚系媛
法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
書記官譚系媛中華民國101年3月15日