臺灣彰化地方法院103年度簡上字第22號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年簡上字第22號民事判決

裁判日期：民國103年08月21日

裁判案由：給付違約金

臺灣彰化地方法院民事判決103年度簡上字第22號上訴人即附 許弘儀 帶被上訴人被上訴人即 吳國坤 即自強水電工程行附帶上訴人訴訟代理人 黃茂松 律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國102年11月28日本院彰化員林庭102年度員簡字第124號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決於命被上訴人給付超過新臺幣72,816元，及自民國102年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。
原判決於命上訴人給付超過新臺幣46,800元，及自民國102年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）本訴訴訟費用被上訴人負擔11%，餘由上訴人負擔。
第一（除確定部分外）、二審反訴訴訟費用由上訴人負擔75%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。上開規定，於簡易判決之上訴程序亦有準用，同法第436條之1第3項亦有規定。本件上訴人合法提起上訴後，被上訴人逾上訴期間未提起上訴，惟其於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴，核無不合，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。上開規定依同法第436條之1第3項於簡易程序之上訴程序準用之。查上訴人於原審並未主張系爭工程被上訴人已完成部分有瑕疵，而請求減少報酬（上訴人記載為減少價金），其於上訴後主張被上訴人施作之部分工程有瑕疵，請求減少報酬，顯係在第二審提出新攻擊防禦方法，上訴人復未釋明有合於民事訴訟法第447條第1項但書各款事由。是上訴人不得於第二審提出上開新攻擊防禦方法，即應駁回之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：除與原審判決記載相同者，予以引用外，於本院補稱略以：㈠依兩造於民國100年12月20日所簽施工切結書第4條約定，被
上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於101年1月18日必須完成所有工程及共同驗收。上訴人所發簡訊已通知被上訴人若於102年3月22日中午12點前不完成所有工程及修繕，上訴人即將提告。被上訴人於102年3月22日並未聯繫上訴人，還打電話欺騙上訴人母親說找不到上訴人。
㈡上訴人位在彰化縣○○鎮○○路房屋（下稱員東路房屋）之
2個電表並未驗收合格，仍有盒蓋無法覆蓋（有漏電之虞）之瑕疵未修復，此部分涉及減少價金新臺幣（下同）2,000元，或請求修補費用及違約金。被上訴人自行書寫延誤3天，鋼構延誤係日後的事。而上訴人位在彰化縣○○鎮○○路房屋（下稱育英路房屋）2樓之電表，係103年4月11日由訴外人 趙錫鑫 完成安裝。系爭工程雖有鋼構延誤之事，惟上訴人早已先行協力解決該電表裝設問題（裝設白色木板替代壁板）。電表（或電表殼）是裝設在該木板上，且壁板完成時（102年1月15日），是整個木板移動（包含原有電表及電表外殼）裝設在壁板上（履勘圖有螺絲痕跡）。電表之正確的施工程式是電纜線必須在壁板完成前先行設置，上訴人以木板完成協力義務後，即不影響電表之設置。上訴人所提goog1e之圖片，清楚說明上訴人於101年6月以前（事實是在100年11月底已解決）已協力解決該問題（以白色替代，且已有被上訴人裝設之2樓電表外殼，另含被上訴人為圖詐騙錢財自行拆走的另一枚外殼空位）。反而是被上訴人以詐騙手段訛稱3樓電表電纜線及外殼均已設置無法退還，被上訴人並無申請電表，其訛稱裝妥之電表電纜線，還逕自拆走該電表外殼。並聲請調查4個電表文件申請日期及送電日期。
㈢被上訴人只裝設2個電表，且有瑕疵。另水表蓋早已存在20
年以上。電路開關亦未安裝妥善。本件工程係被上訴人延誤，且未經過兩造共同驗收，如何認定被上訴人自行填寫之工程費用為真？又上訴人若未解決安裝電表問題，被上訴人應會提及，其並未有何請求之舉。又整塊木板移動痕跡從何而來？被上訴人裝設又拆走的電表外殼係何時設置？被上訴人應提供電表外殼的購買資料，否則如何向上訴人請求款項。系爭工程其中電纜線價金僅5、600元。追加之4,000元及1,200元部分，一般都是隨報即付。若上訴人未先行給付，被上訴人如何添購材料進行施工？依民法第505條第2項，若上訴人當下若無付清款項，被上訴人為何為提及？另估價單5載明每樓線路開關更新1至3樓15,000元、總計45,000元，已載明「開關更新」。被上訴人竟稱「開關不在契約內」，又立下證據2，4.2樓電線拉一半，3樓不拉線，更換2樓、3樓開關，扣除1樓拉線部分。且不論其詐騙濫報之電線及開關材料有多便宜，開關部分確有重複濫報及溢領（或扣除拉線部分）情事。另被上訴人已承認將電線2.0更改為1.6，應扣除價差。被上訴人材料報價已灌入工資，竟於報價單中，強加一項施工工程費，應依兩造約定按總工程款計算違約金。
㈣系爭工程有未完成及有瑕疵情形：①1樓線路盒蓋：無施工
，有提供材料，無付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。②1樓水表蓋：無施工，無提供材料，無付出體力，完全未施工。無法認同為施工瑕疵。③1樓馬達開關：無施工，無提供材料，有遷移，難認同有施工。無法認同為施工瑕疵。④2樓後線路盒：有施工，有提供材料，有付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。難以修復。⑤2樓總開關：有施工，有提供材料，有付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。無法接受判給被上訴人全額價金。⑥3樓總開關：有施工，有提供材料，有付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。已判准。
⑦3樓後無電源：有施工，有提供材料，有付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。再評估。⑧2樓電表：不完全施工，不完全提供材料，不完全付出體力。未完成，並造成漏水。102年4月11日趙錫鑫完成，但有嚴重瑕疵。⑨3樓電表（無法申請）：不完全施工，提供材料僅電表外殼，又逕自拆走。僅裝設外殼4顆螺絲。現在完全沒有任何存在的跡象。⑩員東路房屋2樓電表2個：有施工，有提供材料，有付出體力，請求減少價金，請求違約金。⑪冷熱水控制閥門：無施工，無提供材料，無付出體力，完全未施工。非施工瑕疵。⑫冷氣獨立插座：無施工，無提供材料，無付出體力，完全未施工，又涉及壁板已完工現有施工問題。非施工瑕疵。
㈤上訴人於102年3月13日至3月15日連續3日請求被上訴人封孔
，被上訴人有答應，但均未進行封孔。上訴人多次去電（7通），被上訴人均不理會，上訴人才會發出簡訊，被上訴人有收到。上訴人於102年3月16日所發簡訊清楚提及完成所有工程及修繕，被上訴人自102年3月16日至3月22日共6日均未理會或回電或現身施工或進行修繕。故可認被上訴人有避不見面情形。被上訴人應說明其為何101年3月22日中午12點以前未主動聯繫上訴人（未見反應任何問題），之後卻頻頻、主動、積極聯繫上訴人？其於103年2月21日開庭時稱下午2點多有打電話給上訴人，是上訴人接的電話嗎？雙方約定的時間是幾點？通聯記錄怎麼會顯示下午3點多？㈥上訴人於原審已請求被上訴人歸還鑰匙，但為被上訴人訴訟
代理人拒絕，被上訴人直到原審102年11月14日辯論終結前才坦承有電動門鑰匙。被上訴人應說明其為何侵占，且拒絕歸還鑰匙。上訴人使用的是快速捲門，係微電腦遙控。上訴人主張支出更換鑰匙4,700元係預估費用。
㈦被上訴人將鋼構牆體打洞穿出電表電纜線，漏水之原因即由
此而來。被上訴人未依正常、正確施工程式（電表電纜線應設置於室內牆體內），惡意將電纜線穿出牆體，導致無法回復原狀之不可挽救之施工錯誤，並欺騙上訴人還訛稱正常。導致趙錫鑫只能在屋頂上固定電纜線，被上訴人是致使漏水的元凶。若被上訴人依尋正常、正確施工程式施工，根本不會發生漏水之情況，被上訴人應負造成漏水之全責。
㈧上訴人住處之鋁門係102年2月26日配合地面施工所裝設，上
訴人並無上鎖，否則豈可能打電話請被上訴人來施工，被上訴人自102年2月20日至102年3月22日中午12點前不曾到場施工，上訴人於103年3月23日已當面告知被上訴人鋁門上鎖是上訴人在辦理存證信函前鎖上，在辦完存證信函前往台電查詢後，上訴人又返回現場本欲開門，但並無任何人員在場。
上訴人於103年3月22日未見過被上訴人，亦未接到其電話。
㈨本件上訴人向被上訴人請求673,900元，包括：
1.違約金應以總工程款3%即每日5,880元：①二期管線設置違約3日共17,640元。②員東路房屋電表2個違約17日共99,960元。③衛浴設備違約3日共17,640元。④育英路房屋電表1個違約433日共2,546,040元。
2.被上訴人侵占鑰匙求償4,700元。
3.被上訴人未設置6組獨立冷氣插座求償19,200元。
4.隱瞞施工錯誤，造成漏水，求償150,000元。
5.其他事實：①被上訴人多收800元。②上訴人可接受抵銷156,000元（即上訴附件H、I關於電線、電纜線價差，及上開㈣部分）。③上訴人已付款138,200元。④被上訴人後期礙工部分求償58,800元（依契約第6條約定，按總工程款196,000元×30%=58,800元）。
二、被上訴人即附帶上訴人方面：除與原審判決記載相同者，予以引用外，於本院補稱：
㈠被上訴人均依施工進度進行，有2個電表安裝在上訴人位於
員東路房屋，已經上訴人驗收合格。上訴人育英路房屋之電表1個未能按期完工，係因2樓部分與鋼構施工承包商有訴訟（本院100年度建字第34號），導致鋼構未依原有進度施工，連帶影響被上訴人安裝進度，此為上訴人於另案訴訟中所自承。而承攬工程須上訴人之行為始能施作，若鋼構未依原有進度施工，需上訴人之行為始能完成2樓之電表裝設施工進度，被上訴人不為其行為時，依民法第507條之規定，上訴人亦得定相當期限，催告被上訴人為之。上訴人不催告被上訴人依原有進度施工，竟向被上訴人表示系爭工程已延宕多時，依約履行是被上訴人的義務，命被上訴人「限期」將電表裝設完成。此後被上訴人雖多次向上訴人表示電表申請資料，已交付電力公司審核中，上訴人仍屢屢以電話及簡訊恫嚇被上訴人，並於102年3月22日寄送存證信函終止契約。
嗣被上訴人於102年3月22日申請該電表，並請上訴人協助配合安裝，上訴人竟藉故推辭不讓被上訴人裝設電表，且不願意交付鑰匙給被上訴人進行施工，甚至自行將被上訴人早已裝設完成之開關箱破壞。故電表裝設進度遲延，係可歸責於上訴人，被上訴人並無給付遲延情事。依原判決認定，電表應於壁板完成後安裝，系爭契約終止後，被上訴人即無履約之義務，自無給付遲延之可能。
㈡兩造約定之工程為育英路房屋工程，上訴人不應與員東路房
屋工程混為一談。而育英路房屋1樓原有電表1個，上訴人一再變更裝設電表位置，致被上訴人多次施工。之後上訴人要求被上訴人再申請2、3樓之電表，因上訴人無法提供建物使用執照，以致被上訴人僅能申請2樓之電表，無法依上訴人之要求申請3樓之電表。
㈢否認上訴人所主張鋁門係102年2月26日為配合地面施工時裝
設之事實，由其所提估價單可知102年2月26日係其訂製鋁門日期而非裝設日期。上訴人僅交付被上訴人遙控器1個，上訴人為不讓被上訴人進入施工地點施設電表，故將鋁門鎖住，上訴人並未交付鋁門之鑰匙給被上訴人。果被上訴人有施工地點之鑰匙，即可進入施工。上訴人向被上訴人表示應於102年3月22日下午至其住處送電，被上訴人依約於該日至上訴人住處，卻大門深鎖無法施工。兩造既約定於102年3月22日下午由被上訴人完成送電工程，上訴人又不配合被上訴人完成，反前往郵局辦理存證信函通知被上訴人，實令人不解。故被上訴人不能進入施工，係上訴人拒絕給付鑰匙讓被上訴人進入施工所致。上訴人不讓被上訴人進入施設電表，再以此作為向被上訴人主張延誤工程、終止契約，進而請求給付違約金。故系爭工程遲延應可歸責於上訴人，上訴人請求被上訴人給付違約金，於法無據。
㈣被上訴人施工之電線改為1.6，經被上訴人向位○○○鎮○
○里○○路○段○○○號之東帝行有限公司（即水電材料行）請求估價，估價結果為1.6太平洋單心線一丸（即100碼）單價550元；2.0太平洋單心線一丸（即100碼）單價750元，兩者相差200元。系爭水電工程使用1.6及2.0太平洋單心線，合計5丸（即500碼），兩者差價共計1,000元。
㈤上訴人並未證明育英路房屋有漏水情形，其主張該房屋係因
被上訴人施工錯誤而漏水，與事實不符。上訴人所提照片（指：牆上挖孔，電纜線穿出），牆上所挖的孔係被上訴人會同鐵工挖孔後施作，施作之電纜線是在1樓車庫外牆，本件於原審勘驗現場時，被上訴人發現係上訴人自行僱工將電纜線自天花板穿至屋頂上，此部分工程非被上訴人施作。另被上訴人施作育英路房屋2樓電表之線路，係沿外牆管線施工。上訴人亦自承「漏水是因為在屋頂上打了孔所以才會漏水．．．」。惟上開工程並非被上訴人所施作，係上訴人之後將上開工程交由他人施工，並變更線路（由室內穿鑿至屋頂）所致，與被上訴人無關，上訴人應證明漏水與被上訴人行為間有因果關係。
三、本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付673,900元本息；被上訴人提起反訴請求上訴人給付66,800元本息。原審就本訴部分，判決被上訴人應給付上訴人84,435元本息，駁回上訴人其餘請求；就反訴部分，判決上訴人應給付被上訴人62,800元本息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵被上訴人應再給付上訴人589,465元，及自102年4月25日起至清償日止之法定遲延利息。⑶原判決命上訴人給付被上訴人62,800元及遲延利息部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回，並提起附帶上訴，聲明：
⑴原判決命上訴人給付被上訴人84,435元及利息部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回（被上訴人係就原判決本訴敗訴部分提起上訴，原判決駁回被上訴人反訴請求上訴人給付4,000元本息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
四、得心證之理由：㈠查兩造於100年10月20日簽訂水電整建工程契約書，由被上
訴人承攬上訴人所有育英路房屋之水電工程，並約定於100年11月20日完工，經追加及變更後，兩造約定被上訴人須於100年11月20日前完工，上訴人於102年3月22日向被上訴人為終止契約之意思表示等事實，有上訴人所提工程契約書、存證信函可稽，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。被上訴人雖辯稱本件工程僅為育英路房屋云云，惟其估價單包括之電表為4個，後改為3個，包括員東路房屋2個、育英路房屋1個等情，業據上訴人陳述在卷，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第84頁），堪認系爭工程應包括上訴人員東路房屋之2個電表。
㈡本訴部分：
1.兩造對系爭工程之工程款金額有所爭執。查依上訴人所提估價單之工程款為金額為203,600元（見本院卷第120、121頁），又依上訴人所提證據2、證據5等文書（見原審卷第20頁背面、第22頁），兩造嗣後約定扣除部分工程款15,000元，及追加2樓之面盆1組4,000元、1樓熱水管1,200元與電線費用3,000元。雖上訴人主張追加電線費用為2,200元，然其並未舉證證明，尚無可採。是系爭工程之工程款應為196,800元（203,600-15,000+4,000+1,200+3,000=196,800）。
2.上訴人主張被上訴人依約應於101年1月13日完成系爭工程，其未依約完成，應依系爭契約第4條約定給付違約金等情，為被上訴人所否認，辯稱其因壁板工程未完成，無法施作電錶，有不可歸責於己之事由等語。經查：
①上訴人所提證據5記載「增設電表於101年1月13日完成」下
方係經被上訴人簽名，雖為被上訴人所自承。惟兩造於100年11月21日約定「育英路電表申請於壁板完成後隔二天完成」，此有上訴人所提證據2可按。且上訴人於100年12月19日對訴外人 呂振誠 即宏振鐵工廠起訴請求違約金，其起訴狀亦記載育英路住宅鐵皮鋼構部分委託呂振誠即宏振鐵工廠施工，因工程進度施延致後續水電工程無法依約進行，至今仍無法裝設原電表及增設電表，導致完工日期一再推遲等語。此有被上訴人所提判決可稽，並經本院調取100年度建字第34號給付違約金事件卷宗查明。堪認被上訴人辯稱其因壁板未完成而未能施工乙情，應非無據。上訴人雖主張其已提供木板供被上訴人裝設電表，固據其提出照片等為證，惟依證人趙錫鑫證述「（問：沒有做鋼板之前，可以裝電表嗎？）電線不能固定。」（見本院103年5月2日準備程序筆錄），亦可認育英路房屋應於鋼板結構完成後，始得裝設電表。至於上訴人所提其與趙錫鑫於102年9月6日之對話錄音譯文，係證人趙錫鑫於審判外之陳述，尚難以此為證而認定電表安裝情形。
②育英路房屋之壁板係在102年1月15日完成，當天被上訴人有
至現場施工，為上訴人所自承（見原審卷第296頁），則依上開約定，被上訴人應在壁板完成後2日內即102年1月17日前完成電表安裝。被上訴人雖辯稱係因上訴人不配合始未能安裝，其無可歸責事由云云。惟依常理，上訴人既委由被上訴人裝設電表，應無不配合安裝之必要。而上訴人係於102年3月16日所發簡訊係通知被上訴人於102年3月22日中午12點前完成安裝，否則提告（見原審卷第289頁）。然依臺灣電力股份有限公司彰化區營業處102年9月25日函所附育英路房屋電表申請資料，該房屋之電表係於103年3月19日始申請安裝，於102年3月22日經核定，定於102年3月25日送電（見原審卷第235-239頁）。再參照證人趙錫鑫證述：因為被上訴人沒有電業承裝執照，找伊申請電表，被上訴人要伊申請時是101年，第2次是102年3月，101年時要裝2個電表，但依上訴人之證件只能加1個，就未申請，101年時被上訴人有拿建物所有權狀影本與建物所有權人印章給伊，裝電表那天是星期五下午，伊當天下午3點多有看到被上訴人在講電話等語（見本院103年5月2日準備程序筆錄）。可認被上訴人於101年間已向上訴人拿取育英路房屋之申請電表文書，並無不得申請安裝1個電表情形，其係於收到上訴人所傳要提告之簡訊後，始委由趙錫鑫申請安裝電表，以致超過約定之施工期限，自不得僅因其於103年3月22日下午前往安裝時，兩造未能配合，即謂其無不可歸責事由，故被上訴人所辯，為無可採。本件被上訴人既未依約於102年1月17日完成育英路房屋電表之安裝，即應自102年1月18日起負遲延之責。惟上訴人已於102年3月22日終止契約，被上訴人於終止契約後即無依約施作之義務。是被上訴人自102年1月18日起至102年3月22日止共遲延64日，上訴人依系爭契約第4條約定請求被上訴人給付違約金，應屬有據。
③按系爭契約第4條約定「甲方（即上訴人）須預付頭款5萬給
乙方（即被上訴人），甲方須在所有工程完成驗收通過後於3日內付清尾款。乙方若有拖延工程進度，每日須付甲方總工程款百分之3之損失賠償。」，足見兩造係以所有工程完成時認定遲延日數，並以總工程款3%之比例計算違約金，而非以按各項工程進度及各項工程款項計算違約金。故上訴人主張以各項工程施工進度，按總工程款計算被上訴人應給付之違約金，尚有未合，其聲請查詢系爭工程4個電表申請及送電等情，既與違約金之計算無關，自無調查之必要。
④按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。查上訴人雖因被上訴人給付遲延而受有不能如期使用之損害，惟系爭工程大部分已完成，且系爭工程之工程款僅為196,800元，兩造約定之違約金竟高達每日5,904元，自屬過高，爰依上開判例意旨，酌減為按日以總工程款1000分之5計算較為相當。故被上訴人依系爭契約第4條第2項約定，應給付上訴人之違約金為62,976元（196,800元×1000分之5×64=62,976元）。
3.上訴人主張被上訴人有避不見面達3日之情形，依系爭契約第6條約定「乙方如拖延工程，避不見面達3日，甲方得單方面終止契約，並向乙方求償拖延工程之損失，及後期礙工部分，計總工程款百分之30」，應給付違約金乙情，為被上訴人所否認。經查，育英路房屋壁板於102年1月15日完成後．
上訴人曾於102年3月16日傳簡訊予被上訴人，催促其於102年3月22日中午12點前出面處理工程事宜，否則將提告，有上訴人所提簡訊及通話明細可稽（見原審卷第289頁、本院卷第17頁、第172頁），對照被上訴人所提通話明細，可知被上訴人係於102年3月22日15時42分11秒始與上訴人聯絡（見原審卷第305頁）。再參照前述被上訴人於102年3月19日始送件申請育英路電表乙情，堪認上訴人主張被上訴人有拖延工程，避不見面達3日乙情，應可採信。則上訴人依上開約定，請求被上訴人給付違約金，亦屬有據。惟系爭工程之工程款僅196,800元，兩造約定之此部分違約金高達59,040元，亦屬過高，爰依前揭判例意旨，酌減為按總工程款5%計算較為相當。故被上訴人此部分應給付之違約金為9,840元（196,800×100分之5=9,840元）。
4.上訴人主張被上訴人於終止契約後，未歸還鑰匙之事實，業經被上訴人於本院103年2月21日提出鑰匙（上訴人拒絕受領，判決後發還被上訴人依法處理），固堪認為真實。惟被上訴人未交還鑰匙係未履行契約終止後之附隨義務，難認被上訴人係侵占該鑰匙，而該當於侵權行為之要件。故上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其更換遙控系統之費用4,700元，尚有未合。
5.上訴人主張其所有育英路房屋因被上訴人施工不當，造成漏水之事實，固據其提出照片為證。然此為被上訴人所否認，上訴人自應就其主張之上開事實負舉證之責。而依上訴人所提照片，並不能認定該房屋有漏水情形，如有漏水，亦無從認定原因為何。故上訴人請求被上訴人給付漏水修補回復費用150,000元，不應准許。
6.上訴人主張被上訴人未依契約施作6組獨立冷氣插座之事實，為被上訴人所否認。上訴人雖主張兩造約定之施工明細已包括獨立冷氣插座（見原審卷第15頁背面），然此為被上訴人所否認，辯稱其有做電纜線，不須施工，圖面上未載明冷氣插座，所以不在契約範圍，估價單亦未估算，工程款中並未包括冷氣插座，明細上之獨立插座是上訴人自行所寫，未經被上訴人簽名等語（見本院卷第77頁）。則上訴人既未證明兩造有約定應施作獨立冷氣插座，亦未證明部分工程款為19,200元，復未證明其已給付該部分工程款予被上訴人，則其於終止契約後，請求被上訴人給付該部分未施作之費用，即難認有據。
7.另上訴人主張其對瑕疵已修補，支出材料及工資，固據其於本院103年8月7日言詞辯論期日提出照片及估價單為證。惟被上訴人主張有關被上訴人施作之員東路房屋電表2個及育英路房屋水電工程均有瑕疵，請求減少報酬，係於第二審提出之新攻擊或防禦方法，不應准許，已如前述，上訴人即不得在本件訴訟主張應予扣除而得抵銷。是本件上訴人得請求被上訴人給付之違約金為72,816元（62,976元+9,840元=72,816元）。
㈢反訴部分：
1.被上訴人主張系爭工程已完成，請求上訴人給付工程尾款66,800元（總工程款196,800元－定金50,000元－第1階段工程款50,000元－第2階段工程款30,000元=66,800元），為上訴人所否認，辯稱系爭工程未全部完工驗收等語。查兩造之系爭契約已經終止，則被上訴人依民法第490條、第505條等規定，請求上訴人給付其已完成部分之工程款，應屬有據。
2.上訴人對被上訴人已完成員東路房屋之2個電表，並不爭執，僅辯稱有瑕疵。另上訴人雖稱育英路房屋之電表1個並非被上訴人施作，惟該電表已於102年4月11日安裝完成，此為上訴人所自承。而該電表係被上訴人委由訴外人趙錫鑫代為施作完成，亦經證人趙錫鑫證述：伊係受被上訴人委託去施作上訴人育英路房屋之電表，電表裡面的線是伊去幫被上訴人完成，電表的外殼是被上訴人裝的，電力公司是裝電表，因為伊是幫被上訴人完成，以後如果要請款要向被上訴人請款等語（見本院103年5月2日準備程序筆錄），堪認上訴人育英路房屋之電表已經被上訴人施作完成。惟兩造原約定系爭工程應施作4個電表，嗣後變更為3個。而系爭工程款係包括4個電表，有上訴人所提估價單可稽（見原審卷第14頁背面），被上訴人亦自承196,000元係4個電表之費用，系爭工程只做3個，應扣除15,000元之電表費用等語（見本院卷第131頁背面），故應扣除15,000元。另被上訴人更改系爭工程電線之價差為1,000元，亦據被上訴人陳報在卷，並提出估價單參考，故該部分金額亦應予扣除。
3.上訴人於原審主張被上訴人其他未施作之項目，經原審於102年8月14日至育英路房屋履勘，結果為：⑴1樓室內電路箱蓋未安裝；⑵1樓水表蓋未安裝；⑶1樓抽水馬達已經移至房屋後方完畢，惟未安裝開關；⑷2樓後方房間之路線盒未安裝妥當；⑸2樓陽台電路箱開關已安裝完成，但與起訴書圖九之照片比對可知，起訴時尚未安裝，上訴人稱係臺灣電力公司人員於102年4月11日安裝；⑹3樓陽台電路箱內電線未安裝完成；⑺3樓後方浴廁旁之插座雖已安裝，但未能通電。此有勘驗筆錄及現場照片附卷可佐，兩造對勘驗筆錄均表示無意見（見原審卷第228頁背面）。其中編號⑴至⑷及編號⑺之施工項目已完成，雖有瑕疵，然此係上訴人得否另行請求修補瑕疵之問題。而編號⑸、⑹部分即育英路房屋2樓、3樓陽台之電路箱內電線，依卷附照片所示，2樓陽台之電路箱，已有電線及開關，僅餘電線尚未安裝至開關內；3樓陽台之電路箱開關雖尚未安裝完成，然主要電線已經拉出，顯見被上訴人已將牆壁內電線布置完成。而其中3樓陽台之電路箱開關確實尚未安裝完成，據上訴人陳稱3樓開關費用為1,000元，被上訴人就該金額並未爭執，故該部分未施工費用，被上訴人不得請求。
4.被上訴人主張上訴人已給付之工程款為130,000元，為上訴人所否認，辯稱其已給付138,200元。查依上訴人所提證據5記載「追加電線費用3,000元已付清」，被上訴人並在該文書簽名，堪認此部分工程款已經給付。惟上訴人所稱其已給付追加2樓面盆、延伸熱水管費用共5,200元部分，固據其提出證據2文書為證，然其內容並未記載已給付，尚難認此部分工程款已經給付。故上訴人已給付之工程款應為133,000元。則系爭工程之總工程款196,800元，扣除上訴人已給付133,000元，及扣除前述被上訴人未施作之工程款17,000元後，上訴人尚應給付被上訴人46,800元（196,800-133,000-17,000元=46,800元）。
㈣綜上所述：⑴關於本訴部分，上訴人請求被上訴人給付72,8
16元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，准上訴人之請求，並分別依職權及聲請為假執行及免假執行之宣告，容有未洽，被上訴人指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至於前開應准許部分，原審判決命被上訴人給付上訴人，並依職權及依聲請分別為假執行及免假執行之宣告，並無違誤，被上訴人提起附帶上訴為無理由，應予駁回。另原審駁回上訴人589,465元本息部分之請求及假執行之聲請，亦無違誤，上訴人此部分上訴為無理由，亦應予駁回。⑵關於反訴部分，被上訴人請求上訴人給付46,800元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，准被上訴人之請求，並依職權為假執行之宣告，容有未洽，上訴人指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第4項所示。至於前開應准許部分，原審判決命上訴人給付被上訴人，並依職權為假執行之宣告，並無違誤，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年8月21日
民事第三庭審判長法官陳正禧
法官郭麗萍法官羅秀緞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年8月21日
書記官梁永慶