裁判字號：臺灣雲林地方法院113年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國113年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第276號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告許文駿指定辯護人本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12616號、113年度偵字第538號），本院判決如下：
主文許文駿犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起6月內，向公庫支付新臺幣5萬元，及於本判決確定之日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：許文駿明知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及愷他命，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，且主觀上可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品成份，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品（愷他命部分）之犯意，及縱使販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（毒品咖啡包部分）亦不違反其本意之不確定故意之犯意，於民國112年10月26日8時許，以暱稱「 阿駿 」在通訊軟體LINE（下稱LINE）群組「全台最執音樂趴」中發布販賣毒品之訊息，以招攬他人向其購買毒品。嗣雲林縣警察局斗南分局斗南派出所警員於112年10月27日上午9時許執行網路巡邏時發現該訊息，遂佯裝買家並以LINE通訊軟體暱稱「逸群」與許文駿聯繫，雙方約定在雲林縣○○鎮○○路000號「統一超商雲南門市」前，以新臺幣(下同)4,500元販賣含有第三級毒品之咖啡包15包、5,000元之愷他命3公克1包。許文駿旋於同日11時10分許，駕駛車牌號碼000-0000自小客車抵達上開交易地點欲進行交易，惟經佯裝買家之員警確認許文駿所交付之物品為上開毒品咖啡包15包及愷他命1包時，隨即表明身份為警察，並當場扣得詳如附表所示之手提袋1個、紅包袋2個及其內裝之上開毒品咖啡包15包及愷他命1包，而許文駿隨即駕車逃逸，交易因而未遂。復於112年11月8日員警持本院核發之搜索票前往許文駿位於嘉義縣○○鎮○○○路00號之住處搜索，並扣得Apple廠牌手機1支（含SIM卡1張，門號0000-000000號）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，有下列證據可證：㈠被告許文駿於偵查中及本院審理時之自白。
㈡斗南分局斗南所職務報告1份。
㈢被告之對話紀錄、與喬裝買家之員警微信對話紀錄1份。
㈣密錄器翻拍照片1份。
㈤扣案物照片。
㈥搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及清單。
㈦衛生福利草屯療養院草療鑑字第1130100320、0000000000號鑑驗書。
㈧內政部警政署刑事警察局113年5月22日刑理字第1136060212號鑑定書。
㈨雲林縣警察局斗南分局113年度保字第65號扣押物品清單、照片。
㈩雲林縣警察局斗南分局113年8月19日函暨職務報告1份。
本院113年度保管檢278,2-1號扣押物品清單：
⒈手提袋1個。
⒉紅包袋2個。
本院113年度保管檢278,2-2號扣押物品清單：
⒈三級毒品咖啡包15包（總純質淨重6.45公克）。
⒉愷他命1包（驗餘淨重1.3721公克）。
扣案之Apple廠牌手機1支（含SIM卡1張，門號0000-000000號）。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與佯為毒品買家之員警並非親故，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電信費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案毒品行為時，應有意圖從中獲利，且被告供稱：販賣成功的話，毒品咖啡包1包賺差價大約50元，愷他命1公克賺價差大約20
0、300元等語（見偵538號卷第19頁；本院卷第131頁），自足認被告確有牟利之意圖甚明。
三、綜上，被告任意性自白，與事實相符，本案事證明確，其上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告於上開時間、地點，欲將本案毒品咖啡包15包及愷他命1包販售予佯裝購毒之員警，惟於交付毒品過程中即經警表明身分並嗣遭查獲，其既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。
二、毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（參最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨）。查本案毒品咖啡包在同一包裝內檢出混合二種以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局113年5月22日刑理字第1136060212號鑑定書附卷可證（見偵538號卷第113至115頁），自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之獨立犯罪類型。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分）。被告因持有第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至於其販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，由於其所持有之質量並未達純質淨重5公克以上而屬不罰，尚無不另論罪之問題，併此敘明。又被告以一行為涉犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
四、刑之加重、減輕事由：㈠被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。㈡被告已著手販賣本案毒品犯行，然因員警實施誘捕偵查而不
遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於偵審中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈣刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，
為刑法第59條所明定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本院考量第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包，於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣前開毒品之犯行，嚴重影響社會治安，且本案被告係販賣未遂，就其所為販賣毒品之犯行，已於偵查、審理中坦承犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以遞減輕其刑，則減刑後之最低度刑依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。辯護人及被告請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，洵屬無據，併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知政府向來嚴禁毒品之禁令，竟無視禁令仍為圖不法利益，而為本案犯行，戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；惟念其犯後已坦承犯行，及本案欲販賣毒品之金額、數量，暨被告之前科素行，兼衡被告自陳其職業、教育程度、家庭狀況（因涉及被告個人隱私，均不予揭露，詳參本院卷第132頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。其因一時思慮未周，致罹刑章，已坦白認罪，應有反躬深省改過自新之可能。又若令其入監禁機構以剝奪自由方式教化處罰，將使其與社會環境長時間隔絕，反而有礙其工作及家庭生活之正常化，未必有益於其日後復歸社會之謀生及再社會化；且本院認被告經歷本案偵審程序，並受罪刑之科處，所受教訓非輕，當足收警惕懲儆之效，爾後應能循矩以行，信無再犯同罪之虞。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。據上所述，考量被告犯後之態度及上開一切情狀，認被告已深具悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。另本院為促使被告記取教訓及對社會付出貢獻，並導正其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款及第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並命應於本判決確定之日起6月內，向公庫支付5萬元，及應於本判決確定之日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以維法治，並觀後效。被告此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
肆、沒收部分：
一、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包及編號2所示之愷他命，均為本案所販賣之毒品，業經被告供承在卷（見本院卷第128頁），且經檢出均含有上述第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年5月22日刑理字第1136060212號鑑定書及衛生福利草屯療養院草療鑑字第1130100320、0000000000號鑑驗書，附卷可佐（見偵538號卷第109至111頁、第113至115頁），均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，併予宣告沒收。至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。
二、扣案如附表編號3、4所示之物，為供被告裝本案販賣毒品所用之物，而附表編號5所示之物，則為供本案聯繫所用之物，業據被告坦承在卷（見本院卷第128頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。
三、至於其餘搜索被告住處而查扣之毒品咖啡包4包及愷他命1小包，均與本案犯行無涉，亦據被告供陳在卷（見本院卷第48至49頁），不予宣告沒收，併此敘明。
伍、應適用之法律（僅引程序法）：刑事訴訟法第299條第1項前段。本案經檢察官黃薇潔偵查起訴，檢察官程慧晶到庭執行職務。
中華民國113年9月25日
刑事第五庭審判長法官許佩如
法官劉彥君
法官吳孟宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淳元中華民國113年9月25日附錄本案所犯法條：
（毒品危害防制條例第4條第3項、第6項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
（毒品危害防制條例第9條第3項）犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣案物沒收1毒品咖啡包15包依刑法第38條第1項規定宣告沒收。2愷他命1包依刑法第38條第1項規定宣告沒收。3手提袋1個依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。4紅包袋2個依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。5Apple廠牌黑色手機1支（含SIM卡1張，門號0000-000000號）依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。