裁判字號：最高法院94年台非字第242號刑事判決
裁判日期：民國94年11月04日
裁判案由：違反公平交易法
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告萬國國際開發股份有限公司兼上列代表人乙○○被告甲○○上列上訴人因被告等違反公平交易法案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年五月十六日第二審確定判決（八十九年度上易字第三０四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九七九三、二五二八七《原判決誤載為二五二八二》號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定聲請人（被告）犯罪所憑之重要證據之一即引用第一審判決書記載之證據，證人 洪慧雯 及 鄭宜丰 證述聲請人（被告）公司不准退貨之作法云云，並有公司傳銷商消費訂貨單載明不准退貨之文字可資佐證。而其認定之理由為行為時公平交易法第二十三條第一項規定：『多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。』其中所稱『主要』及『合理市價』之認定標準，乃依憑行政院公平交易委員會（民國）八十一年三月二十三日公研釋字第００八號解釋，其內容為『一、《主要》─（一）多層次傳銷，其參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自所推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反公平交易法第二十三條第一項之規定。至於《主要》如何認定，美國法院解釋《主要》為《顯著地》，並曾以五０％作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做一合理認定。（二）多數之多層次傳銷，參加人利潤來源無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，既（即）兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合公平交易法第二十三條第一項之規定，應從其商品售價是否係《合理市價》判定之。二、《合理市價》─（一）市場有同類競爭商品或勞務：此時欲認定是否係《合理市價》時，國內外市場相同或同類產品或勞務之售價、品質應係最主要之參考依據，此外，多層次傳銷事業之獲利率，與以非多層次傳銷方式行銷相同或同類產品行業獲利率之比較，亦可供參考，其他考慮因素尚包括成本、特別技術及服務水準等。（二）市場無同類競爭商品或勞務：此時因無同類商品或勞務可資比較，認定《合理市價》較為困難，不過只要多層次傳銷事業訂有符合多層次傳銷管理辦法退貨之規定，並確實依法執行，則其所推廣或銷售商品或勞務之價格，基本上應可視為《合理市價》。』（見原判決第三頁），上開證據既有不得退貨之情形，原審因認第一審認定聲請人（被告）經營多層次主要傳銷，參加人取得之獎金，主要非基於推廣或銷售商品之合理市價，而係基於介紹他人加入之情形，而違反規定，論處徒刑為適當而駁回上訴。惟嗣由聲請人（被告）據以向司法院聲請大法官會議解釋，該院於九十四年八月二日作成釋字第六０二號解釋，闡述上開公平交易委員會實務見解，其有關『主要』部分之研析意見，與舊公平交易法第二十三條第一項之規定，尚無不合。惟有關市場無同類商品或勞務可資比較，只要多層次傳銷事業訂有符合多層次傳銷管理辦法退貨之規定，並確實依法執行，則其所推廣或銷售商品或勞務之價格，基本上應可視為『合理市價』部分之研析意見，與上開條項規定之意旨則有未符，有前揭解釋理由書可稽。足見原確定判決賴以認定犯罪所持上開法律見解業經解釋為違法，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按民國八十年二月四日制定公布之公平交易法第二十三條第一項（即現行公平交易法第二十三條）規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」其中所稱「合理市價」之認定標準，係以參加人推廣或銷售商品或勞務之價格為判斷；至其價格是否係「合理市價」，應依其成本及合理之利潤或參考國內外市場相同或同類產品或勞務之售價、品質等因素加以考量，並可經由司法審查予以認定，非可單以多層次傳銷事業是否訂有符合多層次傳銷管理辦法退貨之規定，及已否確實依法執行為判斷之依據。是以，行政院公平交易委員會八十一年三月二十三日公研釋字第００八號解釋，其中關於「㈡、市場無同類競爭商品或勞務：此時因無同類商品或勞務可資比較，認定『合理市價』較為困難，不過只要多層次傳銷事業訂有符合多層次傳銷管理辦法退貨之規定，並確實依法執行，則其所推廣或銷售商品或勞務之價格，基本上應可視為『合理市價』。」部分之研析意見，與上開條項規定之意旨不符（司法院釋字第六０二號解釋理由一末段意旨參照），自非可取。本件原判決維持第一審論處被告萬國國際開發股份有限公司、乙○○、甲○○（下稱被告等）以違反多層次傳銷，其參加人如取得獎金，主要係基於介紹他人加入，而非基於其推廣或銷售商品之合理市價者，不得為之之規定罪刑，駁回被告等在第二審之上訴。係採取與前揭行政院公平交易委員會八十一年三月二十三日公研釋字第００八號解釋相同之見解，於理由內說明：「只要多層次傳銷事業訂有符合多層次傳銷管理辦法退貨之規定，並確實依法執行，則其所推廣或銷售商品或勞務之價格，基本上應可視為『合理市價』」等旨，而以被告等經營之多層次傳銷事業，其「嗣後加入之參加人領不到獎金要求退出退貨時，（被告等）更以獎金已經發出，因該制度本身設計使然，無法計算追回上層參加人已領之獎金，乃訂定不當限制以規避參加人退出退貨」等由，資為其認定被告等均已構成不正當多層次傳銷行為之主要論據之一（見原判決第二至五頁，理由二之㈠、㈡）。原判決以被告等所經營之多層次傳銷事業，限制參加人退出退貨，為其論處被告等罪刑之基礎，揆諸上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，且原判決上述之違誤影響於事實之確認，又於被告不利，為維持其審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年十一月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月九日
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