臺灣臺南地方法院105年度訴字第560號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第560號民事判決

裁判日期：民國105年07月21日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第560號原告 陳進來 訴訟代理人 陳培芬 律師被告 陳進参 訴訟代理人 陳清白 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國105年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍三分之一）、同段八二建號（權利範圍三分之一），於臺南市 安南 地政事務所民國九十四年三月三日（收件字號：安南土字第二八五一０號）設定擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為原告二哥，民國94年初，原告因不識字而信任被告，被告以幫原告及原告之子即訴外人 陳主 家，辦理低收入戶補助為由，向原告拿取身分證、印鑑章及中華郵政公司鳳山郵局00000000000000號帳戶（下稱鳳山郵局帳戶）後即未予歸還。詎被告持有原告上開身分證、印鑑章，未經原告同意，委託訴外人 蘇祥彬 就原告所有如附表所示之房屋及土地（下稱系爭不動產）辦理抵押權設定，經臺南市安南地政事務所，以安南土字第28510號收件，於94年3月3日完成抵押權人為被告、抵押人為原告、擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,000,000元、權利存續期限為94年3月2日起至99年3月2日止之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。嗣於104年5月15日再委託蘇祥彬向臺南市安南地政事務所就系爭抵押權辦理清償期延長至109年3月2日。又系爭抵押權設定登記時被告對於原告並無1,000,000元債權存在，因原告在被告所開立之機車行工作，被告未給原告薪水而以為原告繳納高雄縣機動車修理業職業工會會費、勞工保險費、健康保險費及替訴外人 陳主家 、 陳主川 繳納健康保險費代之。且原告亦未拜託被告為其撫養陳主家、陳主川，系爭抵押權設定登記時被告對於原告並無1,000,000元債權存在，其抵押權即失所附麗，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：78年間原告與妻子離婚後，遂將原告之子即陳主家、陳主川推給原告父母扶養，而父母年邁無收入，遂由被告代為撫養，且原告因經濟狀況不佳，自79年起被告替原告繳納高雄縣機動車修理業職業工會會費、勞工保險費、健康保險費及替陳主家、陳主川繳納健康保險費至104年11月10日止，共計為425,366元。原告因積欠訴外人台新銀行信用卡消費款共計565,830元未清償，而擔心其所有之系爭不動產遭銀行拍賣，原告與被告商量，以系爭不動產設定系爭抵押權，作為擔保被告代替原告扶養子女及繳納上開費用之債務，故原告確實有積欠被告債務，且系爭抵押權之設定及清償期延長均經原告同意等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告所有系爭不動產，經臺南市安南地政事務所以安南土字
第28510號收件，於94年3月3日為擔保債權總金額1,000,000元，而為抵押權設定登記。嗣於104年5月15日再委託蘇祥彬向臺南市安南地政事務所就系爭抵押權辦理清償日期延長至109年3月2日。
⒉79年起被告替原告繳納高雄縣機動車修理業職業工會會費、
勞工保險費、健康保險費及替陳主家、陳主川繳納健康保險費至104年11月10日止，共計為425,366元。⒊台新銀行個金資產管理處於103年12月10日拜訪原告位於高
雄市○○區○○路○○○○號住處，以原告至103年12月10日止尚積欠台新銀行565,830元信用卡、現金卡之債務未予清償，而請原告於103年12月19日前，應返還台新銀行220,000元。
⒋原告名下鳳山郵局帳戶自95年1月起至104年12月15日止提領之金額為1,145,696元。
⒌原告於個人戶籍資料教育程度註記係小學畢業。
㈡爭執事項：
本件原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
四、得心證之理由：㈠按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。次按在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。
㈡原告主張系爭抵押權設定登記及清償期延長均未得其同意部分：
⒈本件原告主張被告利用原告不識字機會，向原告佯稱要替陳
主家辦理低收入證明，取得原告印章、身分證後，未經原告同意擅自設定系爭抵押權云云，為被告所否認，並辯稱：系爭抵押權設定係經原告同意等語。惟證人即辦理系爭抵押權設定登記之地政士蘇祥彬於審理時證述：94年3月間，原告與原告之姊即訴外人 陳玉治 委託其辦理系爭抵押權設定，陳玉治打電話問其辦理抵押權設定需要什麼文件，其說需要土地所有權狀、建物所有權狀、印鑑證明、身分證影本、印鑑章、簽訂設定抵押權契約書及蓋印鑑章時原告本人要過來。其寫完抵押權設定契約書後，拿給原告及陳玉治看過後無意見，原告就拿出自己的印鑑章在抵押權設定契約書上蓋章，並在抵押權設定契約書旁邊簽名。當時原告並沒有說不識字等語（見訴字卷第65頁、第66頁）。復參酌系爭抵押權設定契約書旁確有「陳進來」之簽名等情，有臺南市安南地政事務所105年4月25日，函覆本院系爭抵押權設定登記之相關資料所檢附抵押權設定契約書在卷可查（見訴字卷第22頁）。
再者，原告個人戶籍資料教育程度註記係小學畢業等情，有原告個人戶籍資料1份附卷可稽（見訴字卷第94頁）。益徵，原告當時係識字且審閱系爭抵押權設定契約書後始在旁簽名，並非原告所主張，係因被告利用其不識字而向原告佯稱要辦理低收入戶補助，原告才會簽名等情無訛。從而，原告主張辦理系爭抵押權設定登記未得其同意云云，自非可採。⒉原告雖另主張於104年5月15日系爭抵押權辦理清償期延長至
109年3月2日，因原告未在他項權利變更契約書上簽名，可證原告並未同意系爭抵押權清償期延長云云。為被告所否認，並辯稱系爭抵押權清償日期延長亦經過原告同意等語。依證人蘇祥彬審理時證述：104年5月15日幫兩造辦理系爭抵押權清償期延長之事，當時係因系爭不動產經銀行聲請強制執行遭查封，法院有發文給抵押權人即被告，要求被告 陳報 有無債權，陳玉治來問其說要如何處理，其幫被告寫陳報狀送給法院，而系爭不動產經強制執行到第4次拍賣因無實益而視為撤回。之後，其問陳玉治說系爭抵押權原本清償期設定到99年3月2日，是否要延長清償期，陳玉治說被告要延長，問需要什麼證件，其向陳玉治說要直接和被告聯絡比較清楚，系爭抵押權清償日期延長，登記實務上不需要原告印鑑證明，而是要被告印鑑證明、印鑑章，之後被告便將印鑑章、印鑑證明及他項權利證明書寄來，陳玉治拿原告之印章、身分證給其去辦理清償日期延長等語（見訴字卷第67頁）。核與證人即原告之姊陳玉治於審理時證述：104年間辦理系爭抵押權清償期延長，係原告自己拿出證件，要其將證件交給蘇祥彬辦理系爭抵押權清償期延長，因為當時被告有向原告說系爭抵押權清償期到了要延長，所以原告才拿證件給其代辦等語相符（見訴字卷第98頁），足徵原告因同意將系爭抵押權清償期予以延長，始以提供其自身之身分證、印章等設定抵押權清償期延長相關文件與陳玉治之舉動，而得以間接推知其有同意之意，是原告主張系爭抵押權清償期予以延長未得其同意云云，亦非可採。
㈢原告主張系爭抵押權設定登記時，被告對其並無債權1,000,000元存在部分：
⒈雖原告主張系爭抵押權之設定未得其同意並不可採。惟系爭
抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，而系爭抵押權設定登記之記載，義務人兼債務人為原告，權利人為被告，提供擔保權利種類為所有權、擔保權利總金額為1,000,000元等情，有土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見訴字卷第19頁至第26頁），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，應以設定登記時為斷。原告主張系爭抵押權設定登記時，被告對其並無債權1,000,000元存在，被告則抗辯有上開債權存在，揆諸上開說明，自應由被告就系爭抵押權設定登記時，被告對原告確有所擔保之1,000,000元債權存在之事實，負舉證之責。
⒉被告固提出79年間至104年間被告替原告繳納高雄縣機動車
修理業職業工會之會費、勞工保險費、健康保險費及替陳主家、陳主川所繳納健康保險費之高雄縣機動車修理業職業工會收費單為證（見訴字卷第32頁至第58頁）。然被告所提出之上開繳費單據，僅能證明有繳費之事實，而原告亦否認係向被告借款繳納上開費用，尚難認原告係為償還上開費用而設定系爭抵押權與被告，且兩造為兄弟，被告為原告代繳上開費用之原因多端，未必基於以代繳之方式而成立借貸關係，亦可能係基於親情或原告在被告開設之機車行幫忙之故，況依被告所提出之收據，計算至104年間亦僅有42萬多元，若計算至設定系爭抵押權之94年間更只有20餘萬元左右，要難認系爭抵押權係擔保上開費用之償還，因此，尚不能以上開費用之收據來認定被告於94年間即對原告有1,000,000元之債權存在。
⒊被告復辯稱系爭抵押權設定登記之際，被告對於原告確有所
擔保之1,000,000元之債權存在，因原告積欠台新銀行卡債565,830元未為清償，原告擔心系爭不動產遭銀行拍賣，而與被告商量將系爭不動產設定1,000,000元抵押權與被告，以擔保被告代為撫育子女及繳納工會、勞工保險費、健康保險費云云，惟台新銀行個金資產管理處於103年12月10日拜訪原告位於高雄市○○區○○路○○○○號住處，以原告至103年12月10日止尚積欠台新銀行565,830元信用卡、現金卡之債務未予清償，而請原告於103年12月19日前，應返還台新銀行220,000元等情，為兩造所不爭執，堪認原告於103年12月10日才積欠台新銀行565,830元信用卡、現金卡債務等情無訛。而94年間系爭抵押權設定之際，原告尚未積欠台新銀行上開卡債，則被告辯稱94年間系爭抵押權設定登記之際，原告因積欠銀行卡債為恐系爭不動產遭銀行拍賣，而與被告商量以1,000,000元債權，作為擔保被告代為撫育子女及繳納工會、勞工保險費、健康保險費乙節，是否屬實，即屬有疑，況如本院上開認定，被告代付上開金額顯然少於1,000,000元，且迄至94年間之金額更少，而一般抵押權不能為將來債權之擔保，是被告此部分之辯詞，應無可採。
⒋被告另辯稱系爭抵押權所擔保之債權，尚有原告積欠被告為
其撫育陳主家、陳主川之費用云云。惟證人即兩造姊妹陳玉治於審理時證述：當時原告將陳主川、陳主家交給母親撫養，但是母親沒有錢，都是靠被告拿錢回家給母親等語（見訴字卷第97頁正面），足徵被告係因母親沒錢可用，故每月拿錢給母親等情無訛。至於被告母親如何運用被告每月所交付之金錢，乃屬其母自我運用之權限，難以被告母親用被告所交付之金錢撫育陳主家、陳主川，即得推論原告係要求被告為其撫育子女。況觀諸原告名下鳳山郵局帳戶自95年1月起至104年12月15日止提領之金額共計為1,145,696元等情，堪認原告並非無資力可供撫育其子等情無訛。再者，被告迄今仍未提出任何證據證明94年間系爭抵押權設定登記時，被告為撫育陳主家、陳主川而支出金錢之證明，是被告辯稱其為原告撫育陳主家、陳主川云云，自非可採。
⒌至於證人陳玉治於審理時初證述：94年間系爭抵押權設定登
記，原告積欠被告之借款約為1,500,000元，因被告自79年起至104年止，替原告繳納勞工保險費、健康保險費約有40幾萬元，還有被告幫原告養兒子等語（見訴字卷第97頁正面）。嗣又改證述：94年間系爭抵押權設定登記時，原告積欠被告借款約1,300,000元，因為被告幫原告養兒子，1個月10,000元等語（見訴字卷第97頁反面）。衡情，若證人陳玉治確實知悉兩造間有消費借貸之合意，並且於94年系爭抵押權設定登記時原告積欠被告借款即已達1,000,000元以上，何以證人陳玉治對於原告積欠被告債務原因，究係「被告為原告、陳主川、陳主家繳納勞工保險費、健康保險費及撫育陳主川、陳主家」，或僅係「被告為原告撫育陳主川、陳主家」。及原告積欠被告債務總金額究係約1,500,000元，抑或係約1,300,000元等情，證述前後反覆不一，且與本院上開認定不相符合。故難憑證人陳玉治上開證述認94年系爭抵押權設定登記之際，被告對於原告確有所擔保之1,000,000元之債權存在。
⒍此外，被告復未能提出其他證據以資證明，故其抗辯兩造間
就系爭抵押權設定時，被告對原告確有所擔保之1,000,000元債權存在，即不可採。
㈣再按普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存
在，抵押權亦不成立。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權登記時，確有所擔保之1,000,000元債權存在，則系爭抵押權即有違成立上之從屬性，無從單獨存在，上開抵押權設定登記對原告之所有權即屬有所妨害，是以，原告本於所有權人之地位，依上揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權設定登記時，兩造間並無抵押權所擔保之1,000,000元債權存在，應為可採。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年7月21日
民事第一庭法官葉淑儀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月21日
書記官陳姝妤附表：
┌───────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────────┬────┬─────┤│編號│土地坐落│所有權人│權利範圍│├──┼─────────────┼────┼─────┤│1│臺南市○○區○○段○○○○號│陳進來│1/3││││││├──┴─────────────┴────┴─────┤├──┬─────────────┬────┬─────┤││建物建號│所有權人│權利範圍│├──┼─────────────┼────┼─────┤│2│臺南市○○區○○段○○○號│陳進來│1/3││││││└──┴─────────────┴────┴─────┘