裁判字號：最高法院102年台抗字第1092號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第一○九二號抗告人 許芳蘭 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月四日之更審裁定（一０二年度聲更㈠字第三二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。本件原裁定以抗告人許芳蘭因犯如原裁定附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品未遂及共同意圖販賣而持有第一級毒品等罪，經台灣高等法院分別判處如附表所示之刑，上訴第三審後，分經本院程序駁回確定在案（各宣告刑、犯罪日期、確定判決等情形，詳如附表所示；所犯罪名編號一為販賣第二級毒品未遂，編號二為意圖販賣而持有第一級毒品，應予更正），有各該判決書在卷可參。原審依檢察官之聲請，就有期徒刑部分，按刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，就上開各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑十四年二月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑二十七年二月）以下，爰酌定其應執行刑為有期徒刑二十二年，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，亦無明顯違反比例原則或公平原則情事，當屬法院裁量職權之適法行使。
二、抗告人抗告意旨稱：㈠附表所示犯罪，係同時為警查獲，以同一偵查案號進行偵查
，何以會有二個不同犯罪日期，以二個犯罪日期來裁定應執行刑，尚非合理。
㈡原裁定定應執行刑為有期徒刑二十二年，超過受刑人累進處
遇區分「二十一年未滿」之門檻，請法院體恤抗告人深具悔意，患有心臟功能衰竭之疾病，且家中尚有七十三歲獨居老母無人照顧，請求考量寬減抗告人之合併定應執行刑刑期，俾抗告人能順利達成累進處遇十八至二十一年責任分數之門檻云云。
三、本院查：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。刑法第五十條第一項前段定有明文。抗告人本件犯行雖同日為警查獲，以同一偵查案號進行偵查，然其所犯共同意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第二級毒品未遂二罪，犯罪時間，各有不同，且符合上開併合處罰之要件，經檢察官依法聲請定其應執行刑，即屬有據。上開抗告意旨單憑己見，就法院法律適用及裁量職權之適法行使，任意指摘，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○二年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十六日
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