裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一О七一號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○共同右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第五五五號中華民國九十年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第七三二八號、八十九年度偵字第四七八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：
（一）被告乙○○係順胜實業股份有限公司（以下簡稱順胜公司）僱用載運豬隻之司機，為從事豬隻載運業務之人，渠於民國八十八年八月三十一日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號順胜公司養豬場，載運一百零一頭豬隻，至高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號交付鳳山區肉品市場出售，竟意圖為自己不法所有之犯意，將其中一頭豬隻逕予侵占入己。
（二）被告丙○○於八十八年十二月七日、八十九年八月二十一日，在該署檢察官偵查被告乙○○侵占豬隻案件時，出庭作證，其於供前具結後，就案情有重要關係之乙○○於八十八年八月三十一日，在順胜公司養豬場，共清點多少頭豬隻載運外出之事項，明知當時養豬場係放置一百零一頭豬隻，竟為虛偽陳述稱：當時其協助乙○○清點結果，載運之豬隻係一百頭云云，足以影響於偵查之結果。
（三）因認被告乙○○涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵佔罪嫌；被告丙○○涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又按告訴人之告訴，係以使被告受有刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。另刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，須以業務上持有他人之物為前提，且須先有持有之意思，再萌不法所有之意圖，易持有為所有，始克相當，此亦有最高法院八十一年度台上字第六五號判決意旨可供參酌。偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，所謂具結，係指依法有具結能力之人，履行其具結義務而言，若法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力。又證人與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結。其誤令具結者，既不生具結之效力，自亦不得為偽證罪之客體。
三、公訴人認被告乙○○涉有業務侵占罪嫌，無非以告訴代理人甲○○之指述及證人即該公司獸醫 宋惠雄 之證述，他們是因其前公司豬隻頭數頻頻減少，應公司負責人之指示，於二十九日晚多放一頭豬在出豬台，以測試司機之忠誠度，惟被告乙○○載出一百零一頭，卻僅回報一百頭，且被告乙○○經測謊有說謊反應，嗣被告丙○○於檢察官訊問時亦證稱載運一百頭，因認被告乙○○涉有業務侵占罪嫌，被告丙○○則涉犯偽證罪嫌。
四、訊據被告乙○○對於其係順胜實業公司僱用載運豬隻司機，於八十八年八月三十一日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號順胜公司養豬場，載運豬隻，至高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號交付鳳山區肉品市場出售；被告丙○○對於曾於八十八年十二月七日、八十九年八月二十一日，在檢察官偵查被告乙○○侵占豬隻案件時，出庭作證之事實，均不諱言，惟被告乙○○、丙○○均堅詞否認右揭犯行，被告乙○○辯稱：豬隻在載運前一天會將點過的豬背部用鐵樂士之油漆噴注記號，再集中至預售欄內，但無人看管，且伊等出車時一定會再點數量，當日伊出車前確係清點一百頭豬，非一百零一頭，伊並無侵占情事等語。被告丙○○則辯稱：伊係被告乙○○之助手，當日出車前伊與被告乙○○共同清點豬隻確係一百頭豬，在檢察官訊問時伊亦據實陳述，並未偽證。經查：
（一）被告乙○○於八十八年八月三十一日出車前清點確係一百頭豬乙節，業據被告乙○○與丙○○一再堅陳，並有該公司記載各五十頭豬之出貨單第二聯業務聯二紙在卷供參。而被告乙○○擔任駕駛出貨單上之重量係由 黃銀琰 依地磅之數量填寫，交由司機被告乙○○簽名之事實，亦經黃銀琰於偵查時結證明確（見偵查卷第七十六頁反面），如豬隻之數量並非五十隻，則黃銀琰何會如此填載。而黃銀琰剛至公司服務，與 潘某 應無交情，當天頭數是潘某報給守衛，磅數是 黃銀琰磅 的之情，亦據告訴代理人甲○○於偵查時結證在卷（見偵查卷第八十二頁反面），是黃銀琰當無在業務聯上虛偽填載或在檢察官訊問時曲意迴護之可能。告訴人代理人甲○○及證人宋惠雄固一再指陳於出車前一晚放入一百零一頭豬在出豬台上。惟除該二人之指訴及證述外，並無其他證據足以證明。且豬隻自晚放入預售欄後，迄至翌日由被告乙○○載運後，甲○○、宋惠雄等人即未再清點，俟被告乙○○載至拍賣場後甲○○再追至拍賣場清點，此經甲○○於原審訊問時所承認，惟甲○○等人是否可能計算錯誤，或有人故意設計構陷被告乙○○，或於當晚為第三人潛入竊走或其中一頭豬隻再自行返回豬舍，均非無疑。且告訴代理人甲○○等既承負責人之命測試司機之忠誠，當時何不驅車自後尾隨被告乙○○之豬車，被告乙○○若有中途出賣或納為已有情事即可了然，並可當場獲取證據，達到人贓俱獲之情形，於最短之時間內送警究辦，竟以此粗劣之方式測試司機忠誠，亦不符常情。尚不得以告訴人代理人甲○○解說何以排除外人偷竊，清點錯誤等可能，即遽認被告乙○○竊取一頭豬隻，被告乙○○所辯尚堪採信。
（二）被告乙○○自案發後迄今仍為告訴人僱用載運豬隻之事實，業經被告乙○○供述甚明，核與告訴代理人甲○○所稱相符，並有供應明細表數紙附於本院卷內可憑（其提出之明細表日期至九十年七月二十四日止），如告訴人認被告乙○○忠誠度確有問題，為何不於案發後立即解僱。顯然告訴人公司亦不認為被告乙○○有上開竊盜犯行。
（三）公訴意旨雖引用之測謊鑑定，證明被告乙○○之犯行，但該測謊題目之設計頗為簡略，且國內迄今尚乏一套測謊標準之作業程序，雖被告乙○○經鑑定結果有說謊反應，但或緣於初次涉訟情緒緊張，或由於經本案偵查日久，鎮日思考本案受到自我催眠效果，徒憑測謊報告而無其他證據遽論被告業務侵占罪嫌，殊嫌率斷。依刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定：證據之證明力，由法院自由判斷，依前述理由，本院不採認此次測謊鑑定。
（四）告訴人公司之養豬場於八十九年八月十九日少豬隻十四隻，同年八月二十二日又少十四隻，同年八月三十日復少十八隻，共短少豬隻四十六隻之事實，業據告訴人代理人甲○○於警訊時供承在卷（見警卷八十八年九月三日筆錄），而告訴人公司養豬場場長 張瓊達 於警訊時則證述稱：該公司於八十九年八月十九日少豬隻十三隻，一星期後清點又少十九隻，其公司八十九年八月份共短少豬隻三十二隻（見警卷八十八年十月二十二日筆錄），該公司之豬隻既經清點，則究意短少多少頭豬隻，理應相同，豈有相差高達十餘頭豬隻之數量，是本案是否確曾短少豬隻一頭，則已令人存疑。況案發前晚至翌日被告乙○○前往載運之期間，無人看管，亦據告訴人代理人甲○○於警訊時陳述在卷，且甲○○復稱八十九年八月三十日短少豬隻十八頭，已如前述，上開短少之十八頭豬隻並非被告乙○○所竊，則甲○○所謂曾於八十九年八月三十日晚上多放一頭豬隻，亦無證明為真實。雖被告乙○○承認在正常之情形下，平均一隻豬在載運過程中失重二公斤，惟此乃一般平均之約數，是被告乙○○載運當日，平均一頭豬隻失重達五公斤，每隻多失重三公斤，但亦不得僅以此即謂被告乙○○竊取告訴人公司一頭豬。
（五）被告乙○○當日係以同一貨車雙層載運豬隻，因各有不同之市場，乃先趕一半上車沖水過磅，再趕另一半沖水過磅出發，則過磅之豬隻真正重量已失準確，況載運路程之遠近、豬隻於載運之路程、等侯過磅時之排泄，亦會影響豬隻至市場之重量；再被告乙○○將豬運出養豬場時之重量乃整車之地磅數，而市場之毛豬重量則係每隻豬分別過磅後之總和，其計算之方法本有不同，尚難以兩者重量之差距，遽以推論被告乙○○侵占一隻豬隻。再為告訴人公司載運豬隻之 吳登賀 ，所載運之豬隻亦曾失重達六公斤，同時亦有僅失重三公斤左右之情形，益足證明不得僅以一次失重之情形，為判斷被告乙○○是否侵占之依據。
（六）被告丙○○是被告乙○○之助手，兩人於當日共同載運前揭豬隻至拍賣場販賣，且被告乙○○、丙○○又共同清點豬隻數量，顯然被告丙○○與被告乙○○有共犯之關係或嫌疑，依刑事訴訟法第一百八十六條第三款原不得令其具結。雖經本院調查被告乙○○固供稱：被告丙○○係於八十七年五月之後，由伊母親所僱用，亦由其母親支付薪資，與被告丙○○所供：是被告乙○○自八十六年六、七月間僱用伊，彼此間有相當大之差異。惟被告乙○○、丙○○間既曾共同清點豬隻數量，復充當被告乙○○之助手，雖公訴人未曾對被告丙○○以侵占罪嫌起訴，但依上開情形觀之，仍符合刑事訴訟法上開規定，顯不得令被告丙○○具結。是偵查中誤令具結，即不生具結之效力，被告丙○○當時之具結既不生效力，自不得為偽證罪之客體。況被告乙○○於出豬台上所載運者，無法證明確為一百零一頭，詳如前述，而刑法第一百六十八條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項故意為「虛偽」之陳述為構成要件之一，本件已難證明被告乙○○確曾侵占豬一隻，則被告丙○○於偵查時所為之陳述自不足謂係「虛偽」，既與偽證罪之構成要件不符，自不成立偽證罪行。公訴人認被告丙○○涉有偽證罪嫌，容有誤會。
（七）綜上所述，已無法證明被告乙○○有侵占犯行，被告丙○○有偽證犯行，且復查無積極證據足資證明被告乙○○、丙○○確有公訴人所指之業務侵佔、偽證犯行，顯難僅以被告乙○○載運毛豬，被告丙○○於偵查時出庭作證，即遽以推定被告乙○○有侵占犯行，被告丙○○有偽證犯行。此外，本院復查無其他積極確切之證據足資顯示被告乙○○有侵占犯行，被告丙○○有偽證犯行，即不能證明渠等之犯罪。
五、原審以不能證明被告乙○○、丙○○有上開犯罪，依法諭知無罪，核無不合，上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起上訴，而其上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年九月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木法官洪慶鐘
法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
被告乙○○侵占部分不得上訴。
被告丙○○偽證部分則檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國九十年九月十四日
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