裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第405號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第405號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3051號中華民國94年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）93年9月28日18時40分許至高雄市○○區○○里○○街○○號「藍語網咖」店內使用電腦上網，見 徐正青 所有之銀色行動電話1支（廠牌為：OKWAP、型號為：S762型）置於桌上，竟意圖為自己不法之所有，趁徐正青不注意而不及防備之際，快步走近桌邊，伸手搶奪前開行動電話1支。得手後，甲○○旋即迅速跑出門外逃離現場。徐正青見狀立即追出店外，甲○○迅即要跳上其兄 葉明仁 騎乘之機車，惟不慎未坐上而摔倒在地，起身後又往前逃跑。徐正青為取回被搶走之手機，並阻止甲○○逃離，而自後拉住甲○○，乃與甲○○發生拉扯。詎甲○○為脫免逮捕，竟以徒手毆打徐正青身體之方式對徐正青施以強暴，甲○○之兄葉明仁騎機車在現場，誤認甲○○無故遭人追打，亦基於傷害之犯意，加入毆打徐正青，而持安全帽毆打徐正青之身體，致徐正青受有左胸、左臉部、右側及大腿鈍傷等傷害（傷害部分，已經徐正青撤回告訴，葉明仁並經原審判決不受理確定），2人隨即趁隙逃離現場，嗣經員警據報到場後，發現甲○○掉落於現場之行動電話，始循線查獲。
二、案經徐正青訴由高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）本件證人即被害人徐正青於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第54至56頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，證人徐正青於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、本件論罪科刑之證據及理由
（一）訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前揭時、地搶奪被害人徐正青所有之上開手機1支的事實，惟矢口否認有為脫免逮捕而對被害人施強暴之準強盜犯行，辯稱：伊搶到手機後，立即逃跑，可能因為太緊張而摔倒，不是因為跳機車而摔倒。伊爬起來後，就看到伊哥哥葉明仁與徐正青在別人的屋內打架，而且旁邊很多民眾圍觀，伊立刻把機車扶起來發動，並叫我哥哥不要打了，之後就騎機車載我哥哥離開現場云云。惟查：
(二)被告甲○○於前揭時、地趁證人徐正青未注意而不及防備之際搶奪被害人徐正青之手機1支之事實，除據被告甲○○於警、偵訊及原審、本院審理時始終坦承不諱外，核與證人即被害人徐正青在偵查、原審中證述關於伊在上開時、地遭被告搶奪手機1支之情節相符，並有贓物認領保管收據1紙在卷可稽，足認被告甲○○前揭關於搶奪犯行之自白部分核與事實相符，自堪採為論罪之依據，被告甲○○搶奪之犯行，至臻明確。
(三)雖被告甲○○否認其為脫免遭逮捕而對證人徐正青施以毆打之強暴行為，惟被告甲○○於搶奪得手後，隨即為證人徐正青發覺，被告甲○○為求脫逃而對證人徐正青徒手毆打，適在場之被告之兄葉明仁見狀亦參與共同毆打證人徐正青等情，業據證人即被害人徐正青在偵查中向檢察官證述稱：伊發現手機被搶，立即追趕出去。外面有1台機車在旁邊巷子等他，搶伊手機的那個人要跳上機車時跌倒了，伊就追到他，他起身後，伊要拿手機，他就打伊，另騎機車那人也拿安全帽打伊等語。在原審中亦到庭結稱：「（93年9月28日當時案發情形？）我於案發現場上網查資料，我把我的手機放在桌上，有人把我的手機搶走，之後我就追出去‧‧‧搶我手機的人，有另一位人騎著機車在旁邊等他，他要跳上機車，但是跳不上去而摔倒，我就追上他，他就開始打我，騎機車的那個人就停下來一起打我，就把安全帽脫下來打我，圍觀民眾愈來愈多，他們2人就騎車逃離。搶我的那個人是徒手打我。」、「（徒手打你，及持安全帽打你的人是否是同1人？）不同人。」、「（徒手打你的人是否是搶你手機的人？）是，我能確定。」、「（他如何徒手打你？）他用拳頭打我身體好幾十下，並用腳踹我，之後我也去驗傷。」、「（你所受的傷，是騎機車的人所造成或是搶你手機的人所造成？）2人都有。他們2人打我的地方都一樣。」、「搶我手機的人摔倒之後，爬起來就先打我，騎機車的人見狀就把機車停下，並把安全帽脫下加入一起打我。我當時只有被打的份。」等語（見原審卷第89至91頁審判筆錄）明確，足見當時被告與被告之兄葉明仁均先後有動手毆打被害人徐正青而對之施強暴。另證人徐正青因攔阻被告甲○○，而遭被告甲○○當場施以強暴行為，致受有左胸、左臉部、右側及大腿鈍傷等傷害，復有高雄榮民總醫院診斷證明書一紙在卷可按，是被告甲○○辯稱伊沒有毆打證人徐正青云云，顯係卸責之詞，尚無足採。
（四）雖證人葉明仁於原審審理時證稱：「（你在何處等甲○○？情形如何？）我到場時，就看到我弟弟（被告）被別人追出來。我看到他被一群人追，我不知道發生何事，我就持安全帽追打追我弟弟的人，被我打的人就跑到別人家裡去，過一下我弟弟就騎車叫我趕快走。」、「（你有否看到你弟弟打徐正青？）是我打徐正青，我弟弟在騎機車。」等語（見前開審判筆錄，第85頁）。然上揭證人葉明仁之身分為被告甲○○之兄，其與被告甲○○既係兄弟之血親關係，是其上揭證詞難免係為迴護被告甲○○之詞。而參以證人即被害人徐正青之友人 黃俊富 於原審審理時證稱：「（你於警訊時，所說徐正青被2人毆打，請詳述？）我到的時候，我看到徐正青與另2人在別人的房子，一個人有拿安全帽，一個人沒有，當時徐正青的眼鏡掉下來，我問他發生何事，他說他的手機被搶，我上前要攔下他們，當時沒有拿安全帽的人跑去發動機車，有拿安全帽的人作勢要打我，他們就順勢騎機車離開。」、「（有否看到徐正青被打？）沒有。我到的時候，徐正青的眼鏡已經掉下來。我沒有看到徐正青被打的情形。但是我可以確定我到現場時，徐正青與二人在別人的屋子」等語（見前開審判筆錄，第100頁）。經查：本件證人黃俊富係因與徐正青一同至該網咖店上網，偶然在場而到庭作證，與被告甲○○素不相識，2人間應無何恩怨、糾紛或仇恨，是在客觀上證人黃俊富並無作偽證誣陷被告甲○○之可能與必要，故此，依證人黃俊富之前開證詞，伊當時確實有看到被告甲○○、證人葉明仁一同與被害人徐正青一起出現在他人屋內，是證人葉明仁所證稱：只有伊追打證人徐正青至他人屋內，被告甲○○則在騎車云云，顯不屬實。準此，自難以證人葉明仁前開不實之證述為被告甲○○有利之認定。綜上所述，被告甲○○應有為脫免逮捕而當場對證人徐正青施以強暴，並因而致證人徐正青受有前開傷害之行為。準此，被告甲○○搶奪他人財物，為脫免逮捕而當場對被害人施強暴之準強盜犯行應堪認定。
三、本件論罪科刑法律之適用核被告甲○○所為，係犯刑法329條之準強盜罪，應依同法第328條第1項強盜罪之法定刑論處。至公訴人起訴意旨雖認傷害並非強暴脅迫之當然結果，應併予以論斷，而認被告犯準強盜之行為另觸犯傷害罪名，為牽連犯關係，應從一重之罪刑處斷。惟查被告甲○○涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。告訴人徐正青於原審審判期日，已當庭表明撤回傷害部分告訴之意，並經載明筆錄可稽，因公訴意旨認此部分與本案論罪科刑部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，應不另為不受理之諭知。
四、維持原審判決之理由原審因而依刑法第329條、第328條第1項規定，並審酌被告甲○○年輕且身體健全，竟不思守法務實工作，而搶奪他人財物，甚至為脫免逮捕而對被害人徐正青施以毆打強暴之行為，除造成被害人徐正青財產損失及身心受創外，更危害社會安寧秩序非輕，再酌以其犯罪後仍拒不承認施強暴之犯行，難認其有悔改之意，態度非佳等一切情狀，量處被告有期徒刑5年6月，並敍明公訴人起訴認為屬牽連犯關係之傷害罪部分不另為不受理諭知之旨，本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍矢口否認有對被害人施強暴之犯行，指摘原判決不當，洵無足取，上訴為無理由，應予駁回。
五、同案被告葉明仁被訴傷害罪部分，已經原審為不受理判決確定。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年6月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月16日
書記官張文斌附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。