裁判字號：最高法院102年台非字第398號刑事判決
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三九八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃裕盛 上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○二年一月三十一日第一審確定判決（一○一年度易字第七一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第四八五二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害部分撤銷。
黃裕盛共同犯傷害罪，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。次按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（民國八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。二、被告前於（一）九十八年間，因傷害案件，經原審以九十九年度簡字第一三○號判決判處有期徒刑六月確定，於一○○年四月一日執行完畢；（二）復因毒品案件，經原審以九十九年度簡字第四四七號判決判處有期徒刑二月確定，於一○○年四月一日執行完畢；（三）再因妨害自由、恐嚇取財案件，經台灣高等法院以一○○年度上訴字第二五八號判決判處有期徒刑各十月確定；上開四罪嗣經該院以一○一年度聲字第三六八三號裁定應執行有期徒刑二年確定，於一○○年十二月十六日入監，指揮書執行完畢日期為一○二年四月十五日，有台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官一○二年執更律字第一九號執行指揮書（甲）附於該署一○二年度執聲他字第三四號執行卷宗足稽；原審法院認定本件被告涉犯『傷害』之犯罪時間為一○○年六月十八日，被告先前所犯傷害、毒品罪雖已執行完畢，惟與妨害自由、恐嚇取財罪定應執行刑，其數罪併罰所定應執行之刑，仍未執行完畢，故本案不構成累犯，自不合於刑法第四十七條累犯之要件，不構成累犯。然原判決仍適用刑法第四十七條規定論被告為累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前，已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行該應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告黃裕盛前於民國九十八年一月間，因傷害案件，經原確定判決法院以九十九年度簡字第一三○號判決，處以有期徒刑六月確定；九十九年四月間，復因毒品案件，經該院以九十九年度簡字第四四七號判決，量處有期徒刑二月確定。上開二罪原均於一○○年四月一日執行完畢，然被告嗣又因妨害自由、恐嚇取財案件，經台灣高等法院以一○○年度上訴字第二五八號判決各處有期徒刑十月確定，因與前開傷害、毒品等案件符合數罪併罰規定，經台灣高等法院於一○一年十一月十六日，以一○一年度聲字第三六八三號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年確定，台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官乃據以核發一○二年執更律字第一九號執行指揮書（甲）指揮執行，刑期自一○○年十二月十六日起，至一○二年四月十五日止，有各該判決、裁定、全國刑案資料查註表及執行指揮書在卷可稽。依上開說明，被告所犯上開各罪所處之徒刑，仍應俟所定之應執行刑執行期滿始為執行完畢。而依原確定判決認定之事實，本件被告共同傷害犯罪之時間為一○○年六月十八日，時其所犯上開前案各罪均尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原確定判決不察，認被告本件所犯傷害罪部分符合累犯之要件，應加重其刑，因而適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條第一項，論被告以共同傷害罪，並依累犯之規定，加重其刑，處有期徒刑八月，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於傷害部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。至原確定判決其餘部分，非常上訴意旨並未有所指摘，自不在本件非常上訴審查範圍內，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項，判決如主文。
中華民國一○二年十一月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王梅英法官何菁莪法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十五日
G附錄：本件論罪法條刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。