裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1418號刑事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1418號上訴人即被告 彭裕芳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第66號，中華民國107年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署〈現改名為臺灣桃園地方檢察署，下同〉106年度偵字第31069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭裕芳①前於民國102年間，因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第55
5號判決處有期徒刑6月確定；②再於103年間，因轉讓第三級毒品案件，經同法院以103年度壢簡字第715號判決處有期徒刑3月確定；上開①②案件，經同法院以104年度聲字第2320號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於104年8月24日徒刑易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年11月27日上午某不詳時間，在桃園市○○區○○路○○○號之「凱悅YESKTV中壢店」內，向真實姓名、年籍資料不詳綽號「花花」之成年男子，以新臺幣（下同）8萬元之價格，購買重量不詳之愷他命60餘包後而持有之（其後有施用1、2包）。嗣於翌（28）日凌晨2時許，彭裕芳駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，停放在桃園市○○區○○○街○○巷○號前，為警臨檢稽查時因聞到車內有愷他命燃燒後之味道，即詢問彭裕芳車內是否有違禁物品，彭裕芳答稱其包包內有2包愷他命，並經其同意搜索，當場自彭裕芳包包內及前揭車輛後車廂內扣得愷他命共60包（含袋毛重共計109.41公克、推估驗前總純質淨重約95.75公克），始悉前情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，部分雖屬傳聞證據，然被告彭裕芳於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（原審卷第33頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並放棄對質詰問權，且於本院準備程序及審理時時對於證據能力亦無相反意思表示（本院卷第24頁反面至25頁反面、32頁反面至34頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告彭裕芳於警詢、偵訊、原審及本院均坦承之（偵查卷第7至10、55頁反面，原審卷第32頁反面、35頁反面，本院卷第24頁反面、34頁反面），核與證人 何予婷 於警詢中之證述情節相符（偵查卷第12至13頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（毒品編號：D106偵-1966號）、內政部警政署刑事警察局106年12月7日刑鑑字第1068019336號鑑定書附卷可稽（偵查卷第16至17、18至21、27、原審卷第17頁），復有查獲之愷他命共60包（含袋毛重共計109.41公克、推估驗前總純質淨重約95.75公克）扣案可憑，是被告上開犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告前有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項之規定，並審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，無視法律禁止規定，漠視毒品對人之身體、國家社會之危險，仍購入而持有純質淨重達95.75克以上之第三級毒品，應予非難。尤其被告先前已經因為相同的犯罪事由，經原審以103年度審簡字第555號判決判處有期徒刑6月，並與其另犯轉讓第三級毒品罪刑，一併經易科罰金執行完畢。該紀錄雖然是累犯事由其中一部分，不能夠重覆加重評價，但被告先前是否曾犯相同犯罪及其受追訴、審判的情形，仍然可以作為被告整體特別預防、矯治必要性的考量。並衡酌其犯後始終坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有上開毒品期間、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（偵查卷第6頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，尤以被告本次犯罪持有愷他命數量實在不少、純度不低（偵查卷第64頁）、亦非偶發，明顯違背法律誡命，認被告應有至矯正機關執行人身拘束之刑罰之必要，不宜僅宣告得以易科罰金、易服社會勞動之自由刑度，俾免被告易刑後，仍然漠視法秩序及社會法益危險。綜上，本於刑罰之一般及特別預防目的，量處有期徒刑9月。沒收部分並說明：本件扣案之愷他命經鑑定結果確含愷他命成分（偵查卷第64頁），且係被告本案持有之毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，與無法析離成分之包裝袋，併予宣告沒收。取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴略謂：警察臨檢時其係主動交出愷他命，應有自首之適用，並請求從輕量刑云云。惟刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查被告於警詢時即陳稱：「當時我正在和朋友聊天，因為我們人很多，大概有20個人，警察就過來盤查，因為我知道自己車內有毒品，所以就跑去駕駛我的自小客車，警察就過來攔停，並請我下車接受盤查，結果下車後，警察就聞到我車內有K他命香菸燃燒後之味道，警察便問我有無攜帶違禁物品，我就說有，在我隨身包包內有2包K他命，於是警察就在我同意搜索後將那2包K他命取出，警察又問我還有沒有，我就回答沒有了，但之後警察又在我後車廂查獲K他命58包，我現場就坦承是我的」等語甚詳（偵卷第7頁），則警察於被告開門下車時，已聞到被告車內有K他命香菸燃燒後之味道，警依其職務經驗，已高度懷疑被告涉有持有毒品K他命嫌疑，警察始會問被告有無攜帶違禁物品，當場實已發覺被告涉有持有K他命毒品嫌疑，嗣被告坦承持有毒品K他命，依上揭說明，被告係自白犯罪，而非自首，自無自首減刑之適用。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑亦無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年10月16日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家麒中華民國107年10月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。