裁判字號：最高法院88年台上字第6833號刑事判決
裁判日期：民國88年11月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六八三三號
上訴人甲○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二○八九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第四七二九號、第八三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決將第一審判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人甲○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑二年八月，褫奪公權三年），除依法引用第一審判決所記載之事實及證據外，對於上訴人在原審所為之辯解及主張有利之證據，亦已補充記載其不足採納之理由。上訴意旨略謂：全美昌營造股份有限公司（下稱全美昌公司）與定作人即新竹市政府訂立之工程合約書，於第七條約定全美昌公司提出兩家舖保並完成對保手續即可，全美昌公司自無須再提出彰化商業銀行新竹分行之工程履約保證金保證書（下稱履約保證書），足徵上訴人主觀上認為上訴人所偽造之履約保證書未具實際意義，僅聊備一格而已，欠缺犯罪故意之主觀要件，又銀行核發履約保證書雖收取保證金年利率百分之零點七五至百分之一手續費，但證人即新竹分行經理 黃金崇 供稱收費標準可彈性調整，全美昌公司自有優惠之調整，原審就上開事證未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人從未辦理授信業務，不知出具履約保證書應收取手續費，即襄理 王禮宗 在偵、審中，亦供稱未曾辦過，並不知情，可見為王禮宗屬下之上訴人確無圖利全美昌公司之犯意，上訴人在原審審理中，曾主張上開有利之證據，原判決恝置不論，未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法；上訴人於民國八十六年四月十六日接受法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）訊問時，調查員並未發覺上訴人有本件犯行，此由新竹市調查站猶於八十六年五月八日向上訴人所任職之銀行函請協助清查，證人王禮宗在新竹市調查站供稱保證書上印章及署名係其所有，調查員 林正和 、 葉錦增 、 王金貴 在第一審審理中供證約談上訴人時，祇知應係上訴人所為，尚不能確認係偽造，則上訴人於八十六年四月十七日主動向檢察官自首犯罪，應符合自首之要件，原判決未適用刑法第六十二條之規定減免其刑，有不適用法則或適用不當之違背法令云云。惟查上訴人在第一審及原審審理中，雖一再辯稱：上訴人不知向該銀行申請履約保證書需經審核及繳納手續費，主觀上深信全美昌公司已依工程合約書取得二家舖保，合於工程合約書之規定，履約保證書不具實際意義，無法律責任，並無圖利全美昌公司之故意等語，然第一審及原審就上訴人上開主張有利之證據，皆已分別加以調查，並於原判決理由欄二及其所援引第一審判決理由欄一－㈡內，就履約保證金申請作業流程，需由申請廠商填妥申請書，經放款經辦人審查，再交徵信人員完成徵信作業，簽請放款襄理或經理核准，再繳交保證金年利率百分之零點七五至百分之一手續費，始由銀行出具履約保證書，業經證人 邱仁誼 、王禮宗、黃金崇分別證述明確，並有內部辦理保證業務之作業須知在卷可稽，即上訴人在新竹市調查站調查時，亦供認在該銀行任職期間，徵信、放款輔助業務均輪流辦過，否則何以知悉履約保證書上應加蓋放款襄理王禮宗之職章，王禮宗供證上訴人曾經辦該項業務而知情；又工程合約書第七條固規定得以兩家以上殷實舖保代之，而全美昌公司已另覓二家舖保，但既又將上訴人所偽造之該銀行出具履約保證書交予定作人新竹市政府，新竹市政府相信為真正而收受，其後保證事故發生時，因其係偽造而不得受償，即為損害之發生，上訴人所辯無圖利之犯罪故意，顯不足採，已逐一詳加指駁及說明，因依最有利於上訴人即保證金年利率百分之零點七五計算，認定上訴人直接圖利於全美昌公司免於繳付手續費新台幣十五萬五千零七十四元之利益，自無上訴意旨所謂應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法情事。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，始合於刑法第六十二條前段自首減輕其刑之適用，此所謂之發覺，指有偵查犯罪職權之機關或人員已知犯罪事實並知犯罪人為何人即足當之，不以確知其人犯罪無誤為必要，對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。上訴人在第一審審理時，雖主張其於八十六年四月十七日至台灣新竹地方法院檢察署自首，合於自首之要件，然原判決所引用之第一審判決理由欄二，已依證人王禮宗於八十六年三月十七日接受新竹市調查站調查時所供情節，足見偵查本件犯罪之調查員，對系爭履約保證書係經偽造，且上訴人為犯罪嫌疑人，於上訴人在八十六年四月十六日接受新竹市調查站訊問前，即已有所知悉，調查員王金貴、林正和、葉錦增於第一審審理時，皆供證：本件係經人檢舉，因發覺履約保證書係被偽造，始約談上訴人，約談後即知係上訴人所為等語，說明上訴人不合於自首之要件，從形式上觀察，並無上訴意旨所指摘之違背法令可言。是上訴意旨，徒就原審已加調查並已於判決內說明之事項，仍執陳詞，為事實上之爭論，顯非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月三日