臺灣南投地方法院刑事判決
113年度訴字第185號
公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官
被告温哲毅
選任辯護人蕭博仁律師
簡詩展 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2362號），經本院裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
温哲毅因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案大麻植株陸株（包括因鑑驗成分而採樣之葉片壹片）、培養土壹袋、培養土容器貳個、灑水器壹個，均沒收之。
犯罪事實
一、温哲毅明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、施用，且大麻植株栽種收成後可供製造成為第二級毒品大麻，不得為製造毒品之用而栽種。竟意圖供製造毒品後供自己施用，基於栽種大麻之犯意，於民國113年1月間某日，在南投縣埔里鎮八德路82路熱帶嶼自助式KTV，自真實姓名年籍不詳、綽號「 子龍 」之成年男子受讓大麻種子8顆。復於113年1月底至同年2月間，在南投縣○里鎮○○段000地號土地之溫室內（下稱本案溫室），接續將上開8顆大麻種子置入裝有培養土之培養土容器中，令其發芽成苗後，復移植至小花盆，並以灑水器施以澆水、日照等照護，而栽種出大麻植株共6株，至其餘2顆種子未出芽即腐爛壞死。
二、嗣於113年3月25日12時40分許，經警在本案溫室執行搜索，當場扣得温哲毅所有且含第二級毒品大麻成分之已發芽大麻植株6株，供栽種大麻所用之培養土1袋、培養土容器2個、灑水器1個，始查悉上情。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開事實，業經被告於本院審理中坦承不諱。並有南投縣警察局埔里分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷31至35頁）、現場照片（警卷55至61頁）、扣押物照片（偵卷79至81頁）、南投縣○里鎮○○段000地號土地登記謄本及地籍圖謄本（警卷67頁、69頁）、南投縣政府警察局刑案現場勘察報告（偵卷111至129頁）附卷足憑。復有大麻植株6株、培養土1袋、培養土容器2個、灑水器1個，扣案可憑。又扣案疑似大麻之植株6株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗，均含第二級毒品大麻成分；另就上開6株中編號1植株（即偵卷65頁下方照片所示植株）採樣葉片（即偵卷67頁照片所示葉片）檢驗，亦含第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室113年7月24日調科壹字第11323916300號鑑定書（偵卷145至148頁、61至67頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月26日草療鑑字第1130300788號鑑驗書在卷足稽（偵卷59頁）。可見扣案植株6株，均係含第二級毒品大麻成分之大麻植株。綜上，足認被告之上開自白與事實相符，應堪採認。本案事證明確，被告前揭犯罪事實足堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按111年5月4日修正公布之毒品危害防制條例第12條第3項，立法理由說明：「裁種大麻之行為…其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」等語。可知上開條項之適用，必有「情節輕微」之情形，始足當之。其中立法理由所謂「栽種數量極少且僅供己施用」應僅為一例示說明，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。故法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。本案被告於本院審理時，陳稱係為供自己施用而為本案犯行等語明確（院卷123頁)。參以被告利用其母 陳玉玲 裁種荖葉之溫室角落栽種大麻，扣案之大麻植株僅有6株，尚均屬在花盆內之幼苗，可見被告栽種之大麻數量非鉅，栽種期間非長，即遭警查獲。足認本案大麻之栽種，係被告為供自己施用而栽種，尚未達一定規模，於查獲時不具營利性或商業性，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節應屬輕微。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告栽種前持有大麻種子之低度行為，為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實欄一所示期間，在本案溫室，將大麻種子孵芽、施以水分及日照等栽種舉動，屬密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意。依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以實質上一罪之接續犯。
(三)被告前因違反洗錢防制法案件，經臺灣臺東地方法院以109年度易字第71號判處有期徒刑4月、3月共2罪、2月共4罪，應執行有期徒刑6月確定，於111年3月17日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且為被告所是認，應堪採憑。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於執行完畢後，再犯本案之特別惡性，及其對刑罰反應力之薄弱，縱加重最低本刑，並無致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於情節輕微，其犯罪之情狀未達顯可憫恕者，僅為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例、100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告所為栽種大麻之情節，固屬輕微；惟業適用毒品危害防制條例第12條第3項規定論罪科刑。相較於同條第2項所定之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，業將法定刑降低至「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，於刑度上甚為寬待，已因被告之犯罪情狀而大幅減輕法定刑。是被告適用毒品危害防制條例第12條第3項規定所為科刑，除前述已衡量之情節輕微等事由外，被告之犯罪情況，並無其他特殊之原因與環境而足以引起一般同情，難認有「如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，實無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求適用刑法第59條規定以酌減被告之刑等語，尚非可採，附此述明。
(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知大麻為列管之第二級毒品，危害身心健康，竟仍無視法律禁令，因好奇大麻，為供自己施用而栽種大麻之犯罪動機與目的。被告意圖製造毒品而栽種大麻之所為，不僅可能助長毒品氾濫，且危害社會治安；惟考量所栽種之數量僅6株，生長程度均僅幼苗，未曾將大麻植株交付他人或流入市面，犯罪所生危害非鉅。參以被告犯後坦承犯行之態度。兼衡被告為高級中學畢業之智識程度，從事溫室荖葉種植，與父母、胞姊共同生活，經濟上勉強維持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
(一)按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。是扣案大麻幼苗植株6株（包括因鑑驗成分而採樣之葉片1片），經送驗結果，確含第二級毒品大麻成分，業如前述。依上開說明，其非屬第二級毒品，然為被告為意圖製造毒品而栽種，仍係犯罪所生之物，且屬被告所有，均應依刑法第38條第2項規定沒收。
(二)又扣案培養土1袋、培養土容器2個、灑水器1個，均為被告供本案裁種大麻所用，業經被告 陳明 在卷。是上開扣押物，均係供被告犯毒品危害防制條例第12條之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第二庭 法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
書記官 吳瓊英
附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第12條：
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。