裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第48號民事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第48號上訴人豪旭實業有限公司兼上一人法定代理人戊○○上訴人丁○○共同訴訟代理人丙○○被上訴人金儀股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國94年12月29日台灣台北地方法院92年度訴字第3953號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人由 陳麗如 變更為乙○○，有公司變更登記表可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院更㈠卷第1宗29、38-39頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對上訴人豪旭實業有限公司（下稱豪旭公司）、戊○○、丁○○就民國（下同）79年2月5日訂立經銷合約書所載之債權（新台幣783萬5482元）關係不存在。（三）被上訴人應將上訴人丁○○所有坐落台北市○○區○○段5小段10-6地號土地，面積766平方公尺，應有部分10000分之401及該地號上建物3731建號，本國式鋼筋混凝土造6層樓房第3層，面積97.77平方公尺，陽台13.81平方公尺所有權全部，門牌台北市○○○路3段106巷3弄59號3樓（舊地址為民權東路550巷3弄59號3樓），松山地政事務所79年收件，中山字第082270號，權利價值最高限額新台幣（下同）890萬元，存續期間79年3月10日至109年3月9日之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記），予以塗銷。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：上訴人豪旭公司於79年2月5日邀同上訴人戊○○為連帶保證人，與被上訴人之前身兆瑞股份有限公司（下稱兆瑞公司）簽訂經銷合約書（下稱系爭經銷合約），約定由上訴人豪旭公司銷售兆瑞公司之商品，並由上訴人丁○○提供其所有前述房地設定系爭抵押權登記與兆瑞公司，以擔保上訴人豪旭公司、戊○○對兆瑞公司之貨款債務。惟兆瑞公司於經銷期間內，未依約於收受上訴人豪旭公司因訂貨而支付各筆訂金之同時交付如附件一所示之呼叫器、行動電話及燒錄器，依系爭經銷合約附件第3條約定，應依向上訴人豪旭公司所收訂金之同額補償上訴人豪旭公司共計2825萬4750元。上訴人豪旭公司以上開債權與其應付兆瑞公司之貨款債務783萬5482元相抵銷後，對兆瑞公司已無債務存在，系爭抵押權已無繼續存在之必要。兆瑞公司業於82年11月1日與被上訴人合併而消滅，應由被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情。求為確認被上訴人對上訴人豪旭公司、戊○○、丁○○就系爭經銷合約所載之債權關係不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：系爭經銷合約附件第3條約定之貨品僅限呼叫器，不含燒錄器及行動電話。兆瑞公司就上訴人豪旭公司所訂之呼叫器，均已交付；另訂單上並無給付期間之約定，上訴人豪旭公司亦未曾催告履行，兆瑞公司不負給付遲延責任，上訴人豪旭公司以兆瑞公司給付遲延，依系爭經銷合約附件第3條約定，主張有補償金債權，應屬無據。又上訴人豪旭公司以相同之事實及理由，另案對伊起訴請求給付違約金，業經本院96年度重上更㈠字第20號判決駁回其請求，並經最高法院97年度台上字第1796號裁定駁回上訴人豪旭公司之上訴確定。本件與前開給付違約金事件，訴訟標的雖有不同，惟上訴人在本件訴訟所主張之事實及提出之證物與前開給付違約金事件相同，前開給付違約金事件既經判決確定在案，本件應受該判決所為事實認定拘束，上訴人不得再爭執伊有短少給付呼叫器等貨物。另上訴人戊○○係系爭經銷合約之連帶保證人，主債務人豪旭公司既已不能再爭執伊有短少給付呼叫器等貨物，上訴人戊○○亦不得在本件再為爭執。上訴人主張上訴人豪旭公司對伊有補償費債權，與伊之貨款債權相抵銷，伊之債權已不存在，即無理由。上訴人以債權不存在為由，請求伊塗銷上訴人丁○○所有房地之系爭抵押權登記，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：兆瑞公司與上訴人豪旭公司於79年2月5日簽訂系爭經銷合約，約定兆瑞公司將其商品交由上訴人豪旭公司銷售，上訴人戊○○為連帶保證人，經銷期限1年，並由上訴人丁○○提供其所有房地設定系爭抵押權登記。嗣被上訴人以上訴人豪旭公司積欠79年11月及12月份之貨款783萬5482元為由，聲請原法院以81年度拍字第1753號裁定拍賣上訴人丁○○所有房地。
證據：經銷合約書、土地及建物謄本、原法院81年度拍字第1753號民事裁定、原法院民事執行處通知（見原審卷第1宗15-29頁）。
四、關於上訴人主張依系爭經銷合約附件第3條約定，被上訴人應依兆瑞公司向上訴人豪旭公司所收訂金之同額補償上訴人豪旭公司共計2825萬4750元部分：
（一）按依民事訴訟法第400條規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例參照）。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。
（二）經查系爭經銷合約附件第3條約定為：「簽約出貨台數，按訂貨時間充分供應各區貨源。未能供應時，甲方（即兆瑞公司）應依訂金同額補償乙方（即上訴人豪旭公司）。（以北、中區為限）」，有系爭經銷合約書可憑（見原審卷第1宗20頁）。又查上訴人豪旭公司前以伊與兆瑞公司於79年2月5日簽訂經銷合約書，約定兆瑞公司將商品交由上訴人豪旭公司銷售，兆瑞公司未按上訴人豪旭公司支付各筆訂金之同時交付足夠之貨品，致上訴人豪旭公司無法如期供貨予下游廠商，依系爭經銷合約附件第3條約定，兆瑞公司應依其所收受訂金同額補償上訴人豪旭公司，計應補償上訴人豪旭公司2919萬9750元（各筆訂單之商品名稱、訂貨日期、訂貨數量、交貨數量、預付訂金及補償金額詳如附件二所示），扣除上訴人豪旭公司尚欠79年11月及12月價金327萬1227元後，被上訴人應給付上訴人2592萬8523元，爰依系爭經銷合約附件第3條約定，請求被上訴人給付上訴人豪旭公司2592萬8523元本息，業經本院96年重上更㈠字第20號判決駁回上訴人豪旭公司之請求，並經最高法院97年度台上字第1796號裁定駁回上訴人豪旭公司之上訴確定，有上開判決及裁定可稽（見本院卷第1宗226-238頁、第2宗000000-000頁）。而關於上訴人在本件主張系爭經銷合約附件所指商品，除呼叫器外，尚包括行動電話、燒錄器部分，業經本院96年重上更㈠字第20號判決認定如下：系爭經銷合約印就之條款中第1條約定：「甲方（即兆瑞公司）同意將自動化商品（下稱本商品）交乙方（即上訴人豪旭公司）銷售，乙方應以善意積極經營方法努力推銷甲方產品…」，並未言及商品或產品之具體內容為何；而同合約附件以手寫方式記載「一、雙方同意訂立合約，專售兆瑞公司『呼叫器』，北區、中區開放，得享受各項進貨折扣及簽約折扣。二、預付50萬元保證金，保證專售兆瑞商品及年度5萬台（視同貨款訂金）。三、簽約出貨台數，按訂貨時間充分供應各區貨源。未能供應時，甲方應依訂金同額補償乙方（以北中區為限）。四、價格因市場有所變化時，經雙方協調…五、…故有降價，視同違約。六、甲方不得再銷售同一商品到乙方之下游經銷商，否則視同違約。七、半年間銷售達一萬台，可享…折扣。八、折扣由下半年度進貨內扣除」，兩相比較，顯見附件係就「呼叫器」此單一商品為特別記載，而非就兩造間所有交易之商品為約定。若兩造有意使附件約定之效力及於全部交易商品，則僅需同第1條所載以「自動化商品」或「本商品」稱之即可，無須於附件中以手寫之方式特別標明為「呼叫器」。且上開合約附件三補償金之約定，係為充分供應上訴人豪旭公司各區貨源，而79年間行動電話並不普及，通訊商品以「呼叫器」為主，上訴人豪旭公司所為確保者應僅有「呼叫器」，且觀諸上訴人豪旭公司主張商品之數量：呼叫器共36,029個、行動電話20個、燒錄器4個。相對於呼叫器，行動電話與燒錄器數量稀少，實無為特別約定以確保正常供貨之必要。故系爭經銷合約附件所指商品，應僅限於「呼叫器」，而不及於其他商品甚明（見該判決第3頁）。又關於本件上訴人主張兆瑞公司應於上訴人豪旭公司支付各筆訂金之同時交付足額商品，否則應依系爭經銷合約附件第3條給付補償金部分，亦經同上判決認定：系爭經銷合約第3條約定：「訂貨及發貨：接到乙方（上訴人豪旭公司）之正式訂單後得斟酌實際情形，『盡速』交貨至乙方所在地，乙方進貨簽收，以完成交貨手續…」等語，合約約定交貨時間既為「盡速」，而非同時，上訴人豪旭公司主張被上訴人應於豪旭公司支付訂金之同時即刻交付貨品云云，尚無可取。再依前述系爭經銷合約附件第3條約定「簽約出貨台數，按訂貨時間充分供應各區貨源。未能供應時，甲方應依訂金同額補償乙方（以北中區為限）。…」，依該條前後 段文義 互參以觀，該項給付補償金之約定，其目的應在規範兆瑞公司充分供應貨品，即兆瑞公司未能充分供應呼叫器，始應給付上訴人豪旭公司與訂金同額之補償金，並不包括給付遲延在內（見該判決第4頁）。再關於本件上訴人主張兆瑞公司未交付足額商品數量如附件一所示部分，亦經同上判決論斷如下：經查兩造間因商品交易所生之爭議，上訴人豪旭公司曾於80年3月間起訴主張：上訴人豪旭公司為兆瑞公司經銷呼叫器等自動化商品，雙方於79年2月5日訂立經銷合約書，依合約書第5條約定，上訴人豪旭公司本應於商品交付後，方於當月25日結帳，並自結帳日起45天內給付貨款，惟因呼叫器在市場上供不應求，上訴人豪旭公司為求優先進貨，不得不預付貨款，詎兆瑞公司竟不依預定數量交付商品，計自79年2月起至8月間止，上訴人豪旭公司共溢付貨款5316萬3842元，被上訴人獲有不當得利，而提起返還不當得利之訴，經原法院80年度重訴字第145號、本院85年度重上字第21號及87年度重上更㈠第131號、最高法院87年度台上字第1787號及93年度台上字第2299號為上訴人豪旭公司敗訴判決確定在案（按本院87年度重上更㈠第131號事件，上訴人豪旭公司所為請求，經其撤回、部分敗訴判決確定、擴張請求後，其主張共溢付貨款4591萬8842元，請求被上訴人給付合計3484萬0589元本息）。前案之重要爭點，經過兩造言詞辯論，法院對該爭點之判斷，無顯然違背法令，於兩造就該重要爭點所提起之新訴，法院及當事人皆不得為相反判斷或主張。本件上訴人豪旭公司主張：兆瑞公司短少給付呼叫器（詳如附表所示訂貨數量、交貨數量所示，即本件附件二）云云。然查，上訴人豪旭公司主張兆瑞公司短少給付呼叫器期間，自79年2月至6月間（詳如附表訂購日期所示，即本件附件二）乙節，業據前案判決認定兆瑞公司並無違約或短少給付呼叫器，且上訴人豪旭公司亦無溢付價金，反是短少給付79年11月及12月價金327萬1227元予被上訴人，此為上訴人豪旭公司所自陳等情，有本院87年度重上更㈠字第131號民事判決可稽，顯見上訴人豪旭公司於本件爭執兆瑞公司短少給付呼叫器部分，既已經前案經兩造辯論作為該案之判決基礎，上訴人豪旭公司亦未主張該判決有何顯然違背法令情形，上訴人豪旭公司再於本院爭執兆瑞公司79年2月至6月間有短少給付呼叫器乙情，即無可取。上訴人豪旭公司雖主張兩造於前開返還不當得利事件確定後共有16項新證物，惟該16項證物縱屬新訴訟資料，亦均不足以推翻前開判斷。本件上訴人豪旭公司主張被上訴人未交付足夠數量之商品，應給付違約金云云，為不足採，被上訴人抗辯當屬可信，則被上訴人不負給付違約金責任。從而，上訴人豪旭公司本於系爭經銷合約附件第3條約定，請求被上訴人給付2592萬8523元及利息，不應准許（見該判決第5-11頁）。
（三）依上所述，本件上訴人豪旭公司主張伊與兆瑞公司簽訂系爭經銷合約，兆瑞公司於經銷期間內，未依約於收受上訴人豪旭公司因訂貨而支付各筆訂金之同時交付如附件一所示之呼叫器、行動電話及燒錄器，依系爭經銷合約附件第3條約定，應依向上訴人豪旭公司所收訂金之同額補償上訴人豪旭公司共計2825萬4750元等情，業經本院96年重上更㈠字第20號判決認定上訴人豪旭公司對被上訴人並無依系爭經銷合約第3條約定之2919萬9750元補償金債權，而駁回上訴人豪旭公司之請求，並經最高法院97年度台上字第1796號裁定駁回上訴人豪旭公司之上訴確定。上訴人豪旭公司在本件所為前開主張，業經前案確定判決裁判在案，上訴人豪旭公司即應受前案判決既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。準此，上訴人聲請調閱原法院95年度訴字第1710號刑事卷宗，證明兆瑞公司已交貨給上訴人豪旭公司係虛偽；及命被上訴人提出送貨簽收單、與訴外人豪達公司於79年5月間簽訂之經銷契約書與交易帳簿等；並主張提出新事證（見本院卷第2宗96-97、244-246頁），均無調查之必要。上訴人豪旭公司主張伊對被上訴人有依系爭經銷合約附件第3條約定所生之補償金債權2825萬4750元云云，為不足取。
五、關於上訴人主張被上訴人就系爭經銷合約之債權不存在及被上訴人應塗銷系爭抵押權登記部分：
（一）經查上訴人豪旭公司主張伊對被上訴人有依系爭經銷合約附件第3條約定所生之債權2825萬4750元，為不足取，有如前述；上訴人豪旭公司主張伊以上開債權與伊應付兆瑞公司之貨款債務783萬5482元（按應為327萬1227元，詳如後述）相抵銷後，對兆瑞公司已無債務存在，被上訴人就系爭經銷合約之債權不存在云云，即屬無據。另被上訴人固曾以上訴人豪旭公司積欠79年11月及12月份之貨款783萬5482元為由，聲請原法院以81年度拍字第1753號裁定拍賣上訴人丁○○所有房地；惟經上訴人豪旭公司、丁○○以貨款全部清償為由，提起確認貨款債權783萬5482元不存在及塗銷抵押權登記之訴，其中7萬5830元債權存在部分，經本院83年度重上字第195號判決上訴人豪旭公司、丁○○敗訴確定；上訴人丁○○請求塗銷抵押權登記部分，亦經判決其敗訴，因其未提起上訴而告確定。其餘部分，兩造各就敗訴部分提起上訴，上訴人豪旭公司於訴訟進行中清償上述7萬5830元，本院85年度重上更㈠字第3號判決認定被上訴人對上訴人豪旭公司尚有323萬3887元債權存在，而就超過上開數額部分確認被上訴人對上訴人豪旭公司之債權不存在；兩造各自提起上訴，最高法院89年度台上字第1980號判決駁回豪旭公司之上訴，而就確認被上訴人對上訴人豪旭公司之債權49萬8896元不存在部分廢棄發回更審（被上訴人其他上訴駁回），本院89年度重上更㈡字第137號判決認定就上開49萬8896元中，被上訴人對上訴人豪旭公司仍有3萬7340元債權存在，廢棄原法院關於上訴人豪旭公司確認該部分債權不存在部分之勝訴判決，駁回該部分之訴並駁回被上訴人其餘上訴而告確定；依上開判決結果，被上訴人對上訴人豪旭公司尚有債權327萬1227元存在，有原法院82年度重訴字第966號、本院83年度重上字第195號、最高法院84度台上字第2932號、本院85年度重上更㈠字第3號、最高法院89年度台上字第1980號、本院89年度重上更㈡字第137號判決可稽（見本院重上卷67-109頁）。而被上訴人經前開確定判決後，並未對上訴人主張超過327萬1227元之債權存在，上訴人就此部分請求確認債權不存在，無保護必要，無須另為被上訴人對上訴人超過327萬1227元債權不存在之判決，附此說明。
（二）又查上訴人戊○○為上訴人豪旭公司之連帶保證人，上訴人丁○○為系爭經銷合約債務之抵押物提供人，因上訴人豪旭公司請求確認被上訴人就系爭經銷合約之債權不存在，為無理由，有如前述，上訴人戊○○就上訴人豪旭公司之債務仍應負連帶保證責任，上訴人丁○○就系爭抵押權存續期間內發生之債務，亦不能免除以其提供之抵押物供擔保之責任。上訴人戊○○、丁○○請求確認上開債權不存在，為不足取；上訴人丁○○請求塗銷抵押權登記，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭經銷合約之債權不存在，及塗銷上訴人丁○○所有房地之系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院所為認定不同，然其結果並無二致，仍應認上訴為無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年2月10日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官滕允潔法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月10日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。