裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4621號刑事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4621號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 呂康德 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第46號，中華民國97年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第4648號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度易字第303號判處有期徒刑3月；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度訴字第272號判處有期徒刑8月，上開有期徒刑3月、8月，經臺灣宜蘭地方法院以90年度聲字第857號定應執行刑為有期徒刑10月。另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第423號判處有期徒刑8月；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第350號判處有期徒刑10月；又因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第623號判處有期徒刑7月；因偽造文書案件，經本院以90年度上訴字第3874號判處有期徒刑1年6月，經最高法院以92年度台上字第1778號駁回上訴確定，並與前開有期徒刑8月、10月、7月，經本院以92年度聲字第843號定應執行刑有期徒刑3年6月；與前揭90年度聲字第857號裁定應執行刑有期徒刑10月接續執行後，於民國93年9月8日假釋出監。再於假釋期間中因施用毒品案件，上開假釋嗣經撤銷執行殘刑1年9月22日，而該次施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第133號判處有期徒刑1年4月，再經以96年度聲減字第43號裁定減刑為有期徒刑8月，並與上開殘刑有期徒刑1年9月22日接續執行後，於96年7月16日執行完畢出監。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，竟於96年10至12月間某日，在宜蘭縣○○鎮○○○街159之1號甲○○住處附近，無償轉讓 黃鏡 紘第一級毒品海洛因些許（約1次施用量，未逾轉讓持有毒品加重其刑之數量標準）1次。嗣甲○○於96年12月2日陪同丙○○前往基隆，向不詳姓名、年籍之人購入海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，共同搭乘火車返回宜蘭，於同日晚間11時50分許，為警在宜蘭縣羅東鎮羅東火車站當場查獲，並自丙○○身上扣得海洛因1包（淨重1.59公克、空包裝重0.27公克），及甲基安非他命2包（淨重總計1.86公克、取樣0.0017公克、餘淨重總計1.8583公克）（以上海洛因及安非他命均已於臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第25、62號丙○○施用毒品案件中判決沒收銷燬確定）。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○供承不諱，並經證人 黃鏡紘 於原審證述屬實，二人所述相互對照，堪認被告確有無償轉讓海洛因給證人黃鏡紘之事實。雖證人黃鏡紘證述被告無償轉讓海洛因之次數有2次，但被告僅承認1次，黃鏡紘所述另1次之情尚無其他事證足資佐證，本諸罪疑唯輕之法則，為有利於被告之認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例明定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。其因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（僅轉讓些許，約1次施用量，未逾轉讓持有毒品加重其刑之標準）。檢察官認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟並無證據證明此次有何價金收取甚或被告基何營利意圖，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度易字第303號判處有期徒刑3月；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度訴字第272號判處有期徒刑8月，上開有期徒刑3月、8月，經臺灣宜蘭地方法院以90年度聲字第857號定應執行刑為有期徒刑10月。另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第423號判處有期徒刑8月；又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第350號判處有期徒刑10月；因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第623號判處有期徒刑7月；另因偽造文書案件，經本院以90年度上訴字第3874號判處有期徒刑1年6月，經最高法院以92年度台上字第1778號駁回上訴確定，並與前開有期徒刑8月、10月、7月，經本院以92年度聲字第843號定應執行刑有期徒刑3年6月；與前揭90年度聲字第857號裁定應執行刑有期徒刑10月接續執行後，於93年9月8日假釋出監。再於假釋期間中因施用毒品案件，上開假釋嗣經撤銷執行殘刑1年9月22日，而該次施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第133號判處有期徒刑1年4月，再經以96年度聲減字第43號裁定減刑為有期徒刑8月，並與上開殘刑有期徒刑1年9月22日接續執行後，於96年7月16日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。於受有期徒刑之執行完畢，5年內再故意犯法定刑有期徒刑以上之上開罪名，為累犯，並依法加重其刑。
三、原審遽認被告係犯販賣第一級毒品罪，予以論罪科刑，尚有未合。雖檢察官上訴，認被告應成立多次販賣，並予分論併罰，尚無足採；惟被告上訴，否認販賣，非無理由，且原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有多次前科，素行非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、轉讓足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品海洛因，犯後尚知坦承轉讓犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至在證人丙○○身上查扣之粉狀1包，經鑑定含有海洛因成分，淨重1.59公克、空包裝重0.27公克，有法務部調查局
96年12月29日調科壹字第09623084940號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第50頁）；扣案之結晶狀物品2包，經檢出甲基安非他命成分，淨重1.86公克、取樣0.0017公克、餘淨重總計
1.8583公克，有交通部民航空局航空醫務中心96年12月17日航藥鑑字第0962237號鑑定書附卷可憑（見原審卷第78頁），惟屬證人丙○○所有，經證人丙○○證述明確，並據臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第25、62號丙○○施用毒品案件中判決沒收銷燬確定，有該案判決在卷可參。因均與本件被告轉讓海洛因犯行無關，故不在本案宣告沒收銷燬。另扣案被告使用之0000000000號行動電話1具，亦無證據證明與本件轉讓毒品有何關聯，故亦不為沒收之諭知。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告（綽號「 阿醜 」）除本件前揭認定之轉讓海洛因犯行1次外，尚自基隆某姓名年籍不詳之人販入海洛因後，再將之分裝完成，自96年9月間至同年11月間，以0000000000號行動電話，作為對外聯絡之工具，在被告宜蘭縣○○鎮○○○街159之1號住處附近，以新臺幣（下同）5百或1千元之價格販賣海洛因給黃鏡紘6次（起訴7次，其中1次業經本院認定係轉讓，變更起訴法條而為前揭有罪之判決）；於96年11月間某日，在宜蘭縣羅東鎮六福中醫診所附近，以2千或3千元之價格，販賣海洛因給乙○○2次（該2人涉嫌施用毒品部分，均由警方另行處理）。嗣被告於96年12月2日晚上11時50分許，為警在宜蘭縣羅東鎮羅東火車站當場查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，其多次販賣應評價認係包括一罪之集合犯。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又施用毒品者所稱其向某人購買毒品之指證，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4867、4974號判決參照）。且該必要之補強證據，係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強證據（最高法院96年度台上字第7494號判決參照）。
（三）訊據被告堅決否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其只有施用海洛因及安非他命，除曾轉讓海洛因給黃鏡紘1次外，未曾販賣海洛因給黃鏡紘、乙○○，亦未曾基於營利之意圖販入海洛因等情。經查：
１證人黃鏡紘雖指證被告販賣海洛因，然觀其所述：
⑴證人黃鏡紘於警詢時稱：「（你是否有施打毒品？如何
施打？）我有施毒品海洛因，但是今天沒有施用，之前有施用過7次海洛因，第一次開始施用時間是96年9月初左右，地點都是在我家住宅廁所內施用，斷斷續續大概共計施用施了7次，我最後一次施用是在96年11月30日19時許在家中施用。我都是將海洛因摻在煙內再將煙點燃吸食」「（毒品來源為何向何人購買？購買幾次？價格為何？如何聯絡電話？）我都甲○○（綽號『阿醜』）所購買的，共計購買7次。每次購買數量不一，有時買新台幣1000元有時購買500元，我有時以公共電話打甲○○的0000000000行動電話與他聯絡，有時也用公用電話打給他，每次都約在他家附近有一處圓環的地方交易」（見警卷第21頁）。
⑵嗣於偵查中證稱：「（跟甲○○買過幾次毒品？）我從
96年6月開始跟甲○○買海洛因，期間一共跟甲○○買過7次海洛因，每次買500到1000元，都是我打電話跟甲000000000000手機聯絡，約在甲○○中山西街家附近交易，交易甲○○都是親自交貨給我，我沒有跟他買過安非他命」（見偵查卷第30頁）。
⑶嗣於原審證稱：「（是否認識被告甲○○）認識」「（
認識多久?）之前在電動玩具店認識，大約認識1、2月，96年10月份認識」（見原審卷第84頁）、「（警察當時問你毒品來源向何人購買，購買次數、價格、聯絡電話，你所為回答是否實在？）不實在」（見原審卷第85至86頁）、「（你跟甲○○買毒品時間？）我沒有跟甲○○買毒品」「（你跟甲○○買7次海洛因的時間，是否都在同一月份？）不是。從何時開始買，我不記得」「（最後1次跟甲○○買毒品是在何時？）不記得」「（是否認識被告後才向他購買毒品？）是」（見原審卷第87頁）、「（購買毒品的次數，是否為7次？）不是」「（有無跟甲○○買過海洛因？）無」（見原審卷第88頁）、「（你前後在警察局與檢察官前陳述有在96年9月份、6月份向被告買毒品，是否都是亂講？）是」（見原審卷第89頁）、「（是否你使用0000000000跟甲000000000000聯絡？）是」（見原審卷第93頁）。
⑷觀其所述，雖警詢及偵查中均指證向被告購買7次海洛
因，惟所述第一次購買之時間並不相同，且依被告0000000000號行動電話係於96年11月16日開通使用，有亞太行動資料查詢在卷可參（見原審卷第72頁及外放亞太行動資料查詢），則證人黃鏡紘根本不可能於96年6月間（偵查中所述）或96年9月初（警詢所述第一次施用前）即撥打該電話向被告購買海洛因。且證人黃鏡紘先後所述是否向被告購買海洛因？購買次數如何？亦不相同。又證人黃鏡紘0000000000行動電話雖與被告0000000000行動電話自96年11月16日至同年12月2日均有連繫（見外放亞太行動查詢資料），惟僅能證明該二門號電話有所聯絡，由該通聯情形亦不足以佐證證人黃鏡紘向被告購買7次海洛因。再者，96年12月2日被告陪同證人丙○○前往基隆購買海洛因及甲基安非他命後，一同搭乘火車返回宜蘭，於同日晚間11時50分許，為警在宜蘭縣羅東鎮羅東火車站查獲，依上開通聯紀錄顯示，證人黃鏡紘於被查獲前有與被告通電話，關此，被告供稱：「（為何叫黃鏡紘帶針筒到車站？）因為我毒癮發作，想要回家趕快施用毒品，所以我叫黃鏡紘來載我」（見原審卷第186頁），證人 莊樹松 警員證稱：「（當時依據何種合理懷疑認為黃鏡紘係向甲○○購買毒品之證人？）當時線報時沒有證據，是後來在黃鏡紘機車置物箱發現有新的注射針筒，黃鏡紘說是甲○○打電話請他買到火車站給他，順便接他們回去」（見偵查卷第28頁），證人黃鏡紘於警詢時稱：「（你機車上所攜帶之針筒4支作何用途？）是綽號『阿醜』（即甲○○）叫我買後帶到火車站等他」「（綽號『阿醜』叫你買注射針筒作何用途？）是施打毒品海洛因的」「我這次除了代替甲○○購買注射針筒之外，並沒有準備向他購買海洛因毒品」（見警卷第20頁）。其於偵查及原審亦具結為相同之陳述，於偵查中證稱：「（被查獲為何你在現場？）甲○○叫我去載他」「（當時置物箱中注射針筒何用？）是甲○○叫我先幫他買的」「他打算要施用海洛因」（見偵查卷第30頁）；於原審稱：「我那時只是過去拿注射針筒給甲○○」等語（見原審卷第85頁）。即查獲之初畏罪而推諉係被告購買毒品之證人丙○○亦於警詢時稱：「（你是否知道黃鏡紘……為何在羅東火車站等候甲○○？）是甲○○叫他們到火車站來替他補火車票及送注射針筒來的」（見警卷第16至17頁），則查獲當日被告不過請證人黃鏡紘送注射海洛因之針筒過來，順便載被告回家，並無證據顯示證人黃鏡紘欲向被告購買海洛因，尤難以被告與證人黃鏡紘有電話通聯即遽認被告有何販賣海洛因給證人黃鏡紘之犯行。
２證人乙○○雖亦指證向被告海洛因，惟：
⑴證人乙○○於警詢時指稱：「（你是否有施用毒品？）
我於96年11月份左右有施用毒品」「（你所施用之毒品來源如何？）我是向綽號『阿醜』（甲○○）所購買的」「（你共向綽號『阿醜』之男子購買幾次海洛因毒品？）我大約向他購買3、4次海洛因毒品」「我係於96年11月份左右，我在羅東鎮內分別向綽號『阿醜』（甲○○）購買海洛因毒品3、4次左右，但是確實時間我忘記了」「我都是以打他使用之0000000000行動電話請他送過來給我。我有時以新台幣1千元或2千元的代價向他購買」「每次都約○○○鎮○○路六福中醫院前交易」「每次都是他本人親自送來給我。每次都有交易成功」（見偵查卷第52、53頁）。
⑵嗣於偵查中稱：「……後來96年11月份遇到『阿醜』（
甲○○），他說我心情不好，就說找我一起去找一下樂子，我是跟他買海洛因，遇到他後有跟他買2、3次，每次都買2、3千元，……交易地點在羅東六福中醫診所那邊，毒品是甲○○拿過來的，毒品有用塑膠袋裝著」（見偵查卷第60頁）。
⑶於原審證稱：「（你是如何跟被告拿海洛因？）我拿2
、3次而已，時間不記得，地點在羅東夜市有1間二一茶坊附近巷子裡，我是打電話跟被告聯絡……。我跟被告拿1次1千元，1千元的份量是施用1次」（見原審卷第158頁）。
⑷由上觀之，證人乙○○於警詢時係稱：購買3、4次，每
次1、2千元；偵查中稱：購買2、3次，每次2、3千元；原審又稱：購買2、3次，每次1千元，先後所述購買的次數、價格並不相同。且依被告上開電話與證人乙000000000000號行動電話通聯之情形（見外放亞太行動查詢資料），僅能證明該二門號電話有所連繫，看不出被告有何移動至南門路六福中醫診所或二一茶坊交付毒品海洛因之跡證（經比對行動電話基地台之位置移動情形）。
３依上所述，尚難僅憑證人黃鏡紘、乙○○片面有瑕疵，且
無其他證據足資相佐之指證即遽認被告有何販賣海洛因犯行。且證人黃鏡紘、乙○○均因本身施用毒品案件遭警查獲後，始為上開指訴，其等證詞之憑信性，尤須有證據予以佐證。被告請求再行傳訊證人乙○○，以證明並無販賣海洛因給證人乙○○，核無必要。
４又檢察官雖起訴被告自基隆某姓名年籍不詳之人販入海洛
因，然後於96年9至11月間，販賣給證人黃鏡紘、乙○○云云，惟遍查卷證並無被告基於營利意圖販入海洛因以供販賣之事證。至96年12月2日在證人丙○○身上查獲之海洛因及甲基安非他命，其時間已在96年9至11月之後，顯與起訴之被告販入後再販賣給證人黃鏡紘、乙○○之情無關。且該查獲之毒品數量非多，供施用亦合於情理，尚難遽認因營利之意圖而販入。況96年12月2日在證人丙○○身上查獲之海洛因及甲基安非他命，係證人丙○○所有，經證人丙○○具結證述明確，並已據於臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第25、62號丙○○施用毒品案件中判決沒收銷燬確定，已如前述。並無證據足以證明被告有何意圖營利而販入海洛因之犯行。
（四）綜上所述，尚難遽認被告有何此部分販賣海洛因犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開販賣海洛因犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟檢察官認與前揭有罪部分認應評價係包括一罪之集合犯，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年2月10日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高柑柏中華民國98年2月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。