裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上字第412號民事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上字第412號上訴人 黃客稂 視同上訴人 黃張謹
黃志成 黃子芸 上一人法定代理人 柯素玉 視同上訴人 黃佳琪
黃清良 黃清山 黃琪森 黃絲琳 被上訴人 陳建華 訴訟代理人 施廷勳 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年6月13日臺灣彰化地方法院103年度訴字第75號第一審判決提起上訴，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決主文第一項所定之履行期間為一年。
原判決所命給付，於上訴人黃張謹、黃志成、黃子芸、黃佳琪、黃客稂、黃清良、黃清山、黃琪森、黃絲琳以新臺幣貳佰貳拾叁萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、㈠本件被上訴人請求拆屋還地訴訟，其訴訟標的對於上訴人全
體公同共有人必須合一確定，故上訴人黃客稂提起上訴，其效力及於同造之其餘當事人，原審被告黃張謹、黃志成、黃子芸、黃佳琪、黃清良、黃清山、黃琪森、黃絲琳等人均應併列為上訴人，核先敘明。
㈡本件上訴人及視同上訴人全體經合法通知，均未於言詞辯論
期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：系爭坐落○○縣○○鄉○○○段○○○號(重測前為瓦厝段00000地號)、地目田、面積20.96平方公尺及同段00地號(重測前為○○○段00000地號)、地目水、面積608.58平方公尺之土地二筆（下稱系爭土地）均為伊所有。詎料，上訴人黃張謹及 黃其全 未經伊同意，又無其他正當權源，擅自於系爭00地號土地上如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號B部分、面積5.30平方公尺及編號D部分、面積0.26平方公尺之建物及同段00地號土地上如附圖所示編號A部分、面積51.71平方公尺及編號C部分、面積17.27平方公尺之建物興建門牌○○縣○○鄉○○村○○路○段○○○號未辦保存登記房屋二棟（下稱系爭建物），並無權占有上揭土地迄今；黃其全死亡後由上訴人黃張謹、黃志成、黃子芸、黃佳琪、黃客稂、黃清良、黃清山、黃琪森、黃絲琳等人繼承其事實上處分權。爰依民法第767條規定，求為命上訴人等應將系爭土地上部分之地上物拆除，並將土地交還之判決。
三、上訴人則以：上訴人先人黃其全於61年購買系爭土地至今，被上訴人購買該土地已知有地上物，且未通知上訴人等無權佔有；又佔有他人土地，以民法第772條準用同法第769條、770條，不以他人未登記之不動產為必要，故主張依時效請求登記為地上權人；縱被上訴人拆屋還地後亦不能充分利用，有違誠實信用原則等語置辯，並求為駁回被上訴人之訴。
四、原審為如被上訴人聲明之判決，上訴人提起上訴，兩造於本院聲明為：
上訴人方面：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由：㈠得心證之理由：
按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號民事判決要旨）。被上訴人主張系爭00地號及同段00地號土地二筆均為被上訴人所有，目前上開土地上，有上訴人黃張謹及黃其全所蓋之門牌○○縣○○鄉○○村○○路○段○○○號未辦保存登記房屋二棟，占用位置及面積詳如附圖所示。黃其全死亡後由上訴人黃張謹、黃志成、黃子芸、黃佳琪、黃客稂、黃清良、黃清山、黃琪森、黃絲琳等人繼承其所有權利等情，業據被上訴人提出地籍圖、土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表為證，且有卷附房屋稅籍資料在卷可稽，並經原審會同兩造及彰化縣溪湖地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示之複丈成果圖可考，且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真實。
㈡又被上訴人主張上訴人等人如附圖所示編號A、B、C、D之建
物係無權占用被上訴人土地，就占用被上訴人土地部分應拆除並將土地返還被上訴人。上訴人黃客稂、黃張謹、黃絲琳、黃清良、黃清山等人則不同意被上訴人之請求，辯稱當初有跟祭祀公業買土地，也已經在系爭房子居住40幾年，不應該在四十幾年後才來跟上訴人要土地等語，並提出杜賣契字影本為證。惟被上訴人否認上開杜賣契字形式上之真正，上訴人雖未能舉證以實其說，然查上開杜賣契字其記載係於61年4月14日買賣，迄至移轉登記為被上訴人名義時，其間均無人向上訴人等主張權利，可見其買賣非虛。惟黃其全買系爭土地時並未辦理所有權移轉登記，依民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，故黃張謹等人提出之杜賣契字，僅於該契約當事人間有債權效力，不能用以對抗第三人即被上訴人。故上訴人此部分抗辯，自不足以作為彼等有權占用被上訴人土地之正當權源。又上訴人以時效取得登記為地上權為辯。按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院80年度第2次民事庭會議決議。惟本件上訴人均在被上訴人起訴後始向地政機關申請為地上權位置之測量，況彼等既主張買受，亦顯非以地上權之意思而占有，不符合請求登記為地上權人之要件，故上訴人之主張，洵無足採。
㈢又按判決所命之給付，其性質非長時間不能履行，或斟酌上
訴人之境況，兼顧被上訴人之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經被上訴人同意者亦同，亦為民事訴訟法第396條第1項所明定。查本件上訴人已在系爭房屋居住數十年；而被上訴人 陳明 願給予半年之履行期間；依民事訴訟法第396條第3項規定，履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告即上訴人時起算，本件原審判決依被上訴人之聲請，宣告以供擔保為條件之假執行，而原審判決正本於103年6月14日送達於上訴人（即被告），則履行期間即將屆至，對被告（上訴人）而言，即將面臨受假執行之命運，於被告而言，未免過苛。又被上訴人亦未主張或提出其有立刻使用或收回系爭土地及房屋之必要性，亦未表示有何規劃必須進行，立即收回亦無實益。故本院審酌兩造之利益及可能之損害，認為履行期間以一年為適當，爰將原判決
主文第一項之履行期間定為一年，以資兼顧。
六、從而，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人就所占有系爭土地上之地上物拆除，將土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。惟本院認為應給予上訴人履行期間一年；又上訴人陳明願意供擔保請求宣告免為假執行，爰酌定相當數額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第392條第2項、第396條第1項、第449條第1項、第85條第第2項，判決如主文。
中華民國103年11月25日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳玫伶中華民國103年11月25日