裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1481號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1481號上訴人即被告 傅招賢 選任辯護人 曾允斌 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第650號，中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第9102、10887號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傅招賢犯其附表一編號㈡、㈢暨應執行刑部分，均撤銷。
傅招賢犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、 傅昭賢 、 古欣 方（所犯販賣第二級毒品罪，經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，先由 古欣方 以通訊軟體LINE與 林家維 聯繫交易毒品事宜後，再由傅招賢駕駛不詳車號之自用小客車搭載古欣方，於如附表編號一、二所示之交易時間、地點，以如附表編號一、二所示之交易數量、金額，販賣甲基安非他命予林家維共二次。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告傅招賢及辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序時均表示證據能力沒有意見等語（見本院卷第101至105頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於如附表編號一、二所示時間，駕駛自用小客車搭載古欣方前往新竹市花園新城街與明湖路口，由古欣方販售甲基安非他命予林家維等事實，惟否認係販賣第二級毒品之共同正犯，辯稱：我二次都有開車載古欣方去上開交易地點，我只知道古欣方要拿毒品給林家維，我承認幫助販賣毒品，但他們實際交易情形我不清楚，我也沒有賺吃的，我自己就有吃的毒品，我幹嘛賺吃的等語。經查：
(一)被告於如附表編號一、二所示時間駕駛自用小客車搭載古欣方前往上開交易地點，由 古欣芳 交付如附表編號一、二所示之甲基安非他命予林家維，並向林家維收取現金等事實，業據被告於偵訊、原審及本院供述在卷（見偵9102卷第51、52、80、81頁，聲羈卷第44、45頁，原審訴字卷一第90、91、173頁，原審訴字卷二第111頁，本院卷第100、235頁），並與古欣方於偵訊及本院證述（見偵9103卷一第78、79頁，本院卷第140至144頁）及林家維於警詢、偵訊時之證述情節（見偵9103卷二第14、15、27頁），大致相符，且有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、古欣方扣案毒品照片24張、古欣方所持用之行動電話0000000000號之申登人資料、林家維所持用之行動電話0000000000號之申登人資料、古欣方與林家維通訊軟體LINE對話紀錄截圖在卷足資佐證(見偵9103卷一第32至35頁、第58至70頁、卷二第14、22頁)，此部分之事實，首堪認定。
(二)被告於本院固辯稱：我不知道古欣在販賣毒品，我有於附表編號一、二所示時間地點開車載古欣方去，但我不知道她要去那邊幹什麼云云，然其亦稱：我只知道古欣方要拿東西（指毒品）給林家維等語（見本院卷第235頁），其於警詢、原審羈押訊問時則係供稱：林家維確實是要跟古欣方拿毒品，我大約知道古欣方與林家維他們在交易毒品，因為林家維、 古方欣 聊天都在聊毒品，我才這樣推測他們在交易毒品等語（見偵10887卷第13、14頁，聲羈卷第44頁），復於原審供稱：我開車載古欣方前往交易，我知道該二次是毒品交易等語（見原審訴字卷一第90、91頁），其於偵訊及原審已明確供述其知悉駕車搭載古欣方前去上開交易地點，古欣芳與林家維係在進行毒品交易。又林家維於警詢時證稱：110年8月8日共交易2次毒品，第一次是當日17時許，被告開車載古欣方，她坐在副駕駛座，被告將車停在上開交易地點往寶山方向轉角口，由古欣方打電話給我，叫我出來交易毒品，我再從住處步行至副駕駛座，由古欣方開啟副駕駛座車窗後，我先將新臺幣（下同）1000元交給古欣方後，她再把毒品甲基安非他命1小包交給我；第二次是當日22時許，古欣方用LINE打給我，跟我說她已經到上開交易地點往寶山方向轉角口，我再從住處步行至副駕駛座跟古欣方碰面，她開啟副駕駛座車窗，我直接將500元交給她，她就給我更小1包甲基安非他命等語（見偵9103卷二第14頁背面）；且被告於偵訊時亦供稱：我開車載古欣方去上開交易地點，我停車之後，古欣方坐在我旁邊的副駕駛座，她開車窗跟林家維聊天等語（見偵9102卷一第52頁），足認被告於如附表編號一、二所示時間駕車搭載古欣方前往上開交易地點與林家維進行毒品交易時，古欣方是在車內副駕駛座上交付甲基安非他命予林家維，並向林家維收取價金，則被告當時既駕車搭載古欣方前往上開交易地點進行毒品交易，其在該車駕駛座上對於在其身旁之古欣方在車內副駕駛座上交付毒品及收取價金等情形，應知之甚明。至古欣方於本院雖證稱：我叫被告開車載我去上開交易地點，被告也沒問我要幹嘛，到現場時，林家維沒有上車，是我下車，林家維在路邊等我，被告不知道我要幹嘛等語（見本院卷第141、143頁），與上開林家維證述、被告供述情節，明顯矛盾，亦與古欣方於原審羈押訊問時供證：我跟被告說我要找酷弟（即林家維），他說好就開車載我過去，我把車窗打開將毒品塞給林家維等語相悖（見原審卷第33頁），是古欣方於本院證述：我是下車跟林家維交易毒品，被告不知道我要幹嘛云云，顯係迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。
(三)按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準。詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；祇有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院111年度台上字第1191、1192號判決意旨參照）。查，被告於如附表所示時間，二次駕車搭載古欣方前去交易前，既知悉古欣方係要去和林家維進行毒品交易，並於車上等候古欣方與林家維進行甲基安非他命交易等情，業據被告於警詢、原審羈押訊問及原審供述在卷，並經林家維證述屬實，俱如前述，且依古欣方於原審供述：被告二次都有載我去交易地點，賣毒品的錢歸我，毒品我們會互相請來請去等語（見原審訴字卷一第93頁），被告於原審亦供述：販賣毒品就是賺量差來自己吃等語（見原審訴字卷二第111、112頁），堪認古欣方於原審供述「被告載我去交易地點，賣毒品的錢歸我，毒品我們會互相請來請去」等語，應信屬實。是以，被告雖未參與古欣方有關買賣毒品交易之價金、時間及買賣毒品之種類、數量等事項之商議及決定，但被告對於古欣本次交易毒品係為求牟取利益而屬販賣乙情，已有所悉，被告復駕車搭載古欣方前往交易地點，並在所駕駛之小客車內目睹、等候人在車內之古欣方與人在副駕駛座外之林家維利用開啟車窗之方式見面拿取毒品、收受價金而完成交易後，再搭載古欣方離去等過程，並有施用古欣方提供毒品之營利意圖，可見被告係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品行為，自該當販賣毒品的共同正犯。被告辯稱：我是幫助販賣，不是共同販賣等語，暨辯護人為被告辯護稱：古欣方於本院證述被告並不知道相關毒品交易內容，被告所為應係販賣毒品之幫助犯等語，與卷附事證不符，均不足採。
(四)被告、古欣方分別於警詢時供證：我的家庭經濟狀況勉持等語（見偵9102卷一第5、8頁，偵9103卷第7、16頁），又參酌第二級毒品甲基安非他命交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而被告、古欣方與林家維並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，將甲基安非他命以一定價格交易，且被告於原審亦供述：販賣毒品就是賺量差來自己吃等語（見原審訴字卷二第111、112頁），足認被告與古欣方共同販售如附表編號一、二所示之甲基安非他命，有從中牟利之意圖甚明。被告於本院辯稱：本件我也沒有賺吃的，我自己就有吃的毒品，我幹嘛賺吃的云云，否認有販賣毒品之營利意圖，並不足採。
(五)綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均非可採，本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二毒品罪。其為販賣毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告與古欣方間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院111年度台上字第83號判決意旨參照）。查，被告就本案販賣第二級毒品犯行固於偵查、原審均自白不諱（見偵9102卷一第80頁，原審卷第90、173頁），惟於本院供稱：我承認幫助販賣，但他們實際交易情形我不清楚，我也沒有賺吃的，我自己就有毒品幹嘛賺吃的等語（見本院卷第235頁）。
是被告於本院僅承認幫助販賣，及駕車搭載古欣方前往交易地點進行毒品交易等行為，並未坦認有共同營利意圖，依上開說明，自難認被告於本院已就販賣第二級毒品罪之全部或主要事實自白，不符毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定。
(四)按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照）。查，被告如附表編號一、二所犯販賣第二級毒品罪，本院審酌被告為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，與古欣方共同販售第二級毒品甲基安非他命，次數達2次，對他人身心健康及社會治安危害非輕，影響不可謂不大，再參以被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為十年以上有期徒刑，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，並無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用。被告及辯護人請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。
三、撤銷部分原判決之理由及科刑審酌事項：
(一)原判決就被告如附表編號一、二所示販賣第二級毒品犯行（即原判決附表一編號㈡、㈢所示被告部分），認被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.本案被告應無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，業如前述，原判決就被告如附表編號一、二所示販賣第二級毒品犯行均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未當。㈡被告如附表編號一、二所示販賣第二級毒品犯行，應無刑法第59條規定之適用，亦如前述，原判決就被告如附表編號一至二所示販賣第二級毒品犯行，均適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有未恰。準此，被告上訴意旨以其本案所犯均為販賣第二級毒品罪之幫助犯，並無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於其附表一編號㈡、㈢所示被告部分予以撤銷改判。又原判決上開部分既經撤銷，其所定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。另因原判決係適用法律不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
(二)本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，與古欣方共同販賣第二級毒品，所為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，被告參與程度，於本院僅承認幫助販賣第二級毒品犯行之犯後態度，暨被告於原審及本院自述高中畢業之智識程度，入監前從事水電工程，未婚並與母親同住之生活狀況（見原審訴字卷二第112頁，本院卷第235頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收之說明：
(一)扣案門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張），為被告所有，業據被告於原審供稱：這支手機是我的，有拿來為本案販毒聯繫使用等語(見原審訴字卷一第91頁)，是該扣案行動電話係被告供本案共同販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)查古欣方於原審供稱：被告於如附表編號一、二所示時間開車載我去上開交易地點，賣給林家維的毒品錢歸我，錢我沒有分給被告等語（見原審訴字卷一第93頁），被告亦否認有分取價金（見本院卷第39、100頁），應認被告與古欣方就如附表編號一、二所示共同販賣甲基安非他命而取得如附表編號一、二「交易金額」欄所示之價金，均為古欣方所取得，故就本案販賣毒品古欣方所取得價金，自無庸對被告諭知沒收或追徵，併此敘明。
五、不定應執行刑：被告上開所犯各罪之有期徒刑，雖均為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，然本判決確定後，尚可與被告他案所犯經法院判處之罪刑，另由檢察官聲請法院審酌被告所犯各罪之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是本案為減少不必要之重複裁判等情事，爰不予定應執行刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國111年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號購毒者交易之時間、地點交易毒品之種類、數量交易金額(新臺幣)罪名及宣告刑一林家維110年8月8日17時許，在新竹市花園新城街與明湖路口。甲基安非他命0.4公克1000元傅招賢共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。二林家維110年8月8日21時50分許，在新竹市花園新城街與明湖路口。甲基安非他命0.25公克500元傅招賢共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。