裁判字號：臺灣高等法院106年勞上易字第61號民事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院民事判決106年度勞上易字第61號上訴人 陳明遠 訴訟代理人 許明桐 律師被上訴人 彭富源 訴訟代理人 邱天一 律師
徐棠娜 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國106年4月28日臺灣桃園地方法院105年度勞訴字第105號第一審判決提起上訴，本院於106年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰貳拾萬零捌佰柒拾元本息，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人雖於本院審理中始就被上訴人請求其給付之民國（下同）100年5、6、7月平日延長工時工資（下稱加班費）新臺幣（下同）9,973元、4,540元、5,986元及同年6月18日之星期六工作加班費1,534元為時效抗辯（見本院卷第48、119頁），惟上開被上訴人請求權是否業已罹於時效而消滅，攸關訴訟一部之勝敗，如不許上訴人提出顯失公平，且不甚延滯訴訟，自應許其提出此項新攻擊防禦方法。先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自87年3月1日起受僱於上訴人擔任貨櫃車駕駛員，至105年1月31日退休，工作年資共計17年又11個月，依勞動基準法第55條規定，伊之勞工退休金給與基數為33個，退休前6個月平均工資為6萬8,791元，上訴人應給付伊退休金227萬0,103元（計算式：6萬8,791元×33=227萬0,103元），惟上訴人僅給付伊144萬8,700元，短付82萬1,403元（計算式：227萬0,103元-144萬8,700元=82萬1,403元）。又伊於退休前5年內，共有95日之應休特別休假未休，依105年12月21日修正前勞動基準法（下稱105年修正前勞基法）第38條及106年6月16日修正前勞動基準法施行細則（下稱修正前勞基法施行細則）第24條第3款規定，上訴人應給付伊應休未休特別休假工資18萬3,018元。另上訴人未就伊延長工時部分，依105年修正前勞基法第24條第1、2款規定給付加班費，而短付伊如原判決附表（下稱附表）「本院認定被告短付之加班費」欄所示平日加班費26萬4,793元及101年10日20日星期六工作加班費1,523元，共26萬6,316元。爰依勞動基準法第55條、105年修正前勞基法第24條第1、2款及修正前勞基法施行細則第24條第3款規定，請求上訴人給付127萬0,737元（計算式：短付退休金82萬1,403元+應休未休特別休假工資18萬3,018元+短付加班費26萬6,316元=127萬0,737元），並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（被上訴人於原審請求逾上開部分，經原審判決敗訴，未據被上訴人聲明不服，已經確定，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人退休前6個月之加班費、全勤獎金不應計入其退休金平均工資計算基礎。又兩造約定被上訴人無特別休假，且伊給付被上訴人之薪資已包含應休未休特別休假工資，被上訴人不得請求伊給付應休未休特別休假工資。
再兩造約定被上訴人之工作時間為上午7時起，下班時間不一定，中午休息1小時，延長工作時間至下午7時以後，伊按次給付被上訴人加班費200元，並自103年起，加班次數累計每達3次，伊再給付被上訴人1,000元，被上訴人遵行10餘年不曾異議，且伊給付被上訴人之工資，未低於法定基本工資，被上訴人請求伊再給付加班費，有違誠信。縱認伊有短付加班費，被上訴人之時薪，亦應係以其每月工資扣除全勤獎金後除以30再除以11小時（上午7時起至晚上7時止，扣除中午休息時間1小時）計算。況被上訴人對伊之100年
5、6、7月平日加班費9,973元、4,540元、5,986元及同年6月18日之星期六工作加班費1,534元等請求權，迄其提起本件訴訟時，已逾5年不行使而消滅，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：上訴人應給付被上訴人128萬5,
872元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
原審判命上訴人應給付被上訴人127萬0,737元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第74頁之106年8月15日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人自87年3月1日起受僱於上訴人擔任貨櫃車駕駛員，至105年1月31日退休，工作年資共計17年又11個月。
㈡兩造約定被上訴人之工作時間為上午7時起至下午6時止，中午休息1小時。
㈢被上訴人每月固定領取底薪8,000元、全勤獎金2,000元、
安全獎金3,000元，及按貨運金額20%計算之抽成。平日延長工作時間至下午7時以後，上訴人按次給付被上訴人加班費200元，並自103年起，當月加班次數每達3次者，加給1,000元。
㈣被上訴人於任職期間內從未請過特別休假。
㈤被上訴人自100年3月起享有特別休假17日，自101年3月
起享有特別休假18日，自102年3月起享有特別休假19日，自103年3月起享有特別休假20日，自104年3月起享有特別休假21日，共計95日。
㈥上訴人已於105年1月20日給付被上訴人退休金144萬8,70
0元。
五、被上訴人主張上訴人短付伊平日加班費26萬4,793元、101年10日20日星期六工作加班費1,523元、應休未休特別休假工資18萬3,018元及退休金82萬1,403元，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為：
㈠被上訴人請求上訴人給付短付之平日加班費26萬4,793元、
101年10月20日星期六工作加班費1,523元，有無理由？上訴人辯稱：依兩造所約定之上班時間及加班費計算方式所算出之工資，高於基本工資，且被上訴人遵行10餘年不曾異議，被上訴人事後不得再行請求；被上訴人每月之平日每小時工資額，應以「每月之工資額除以30再除以11」計算，而非「每月之工資額除以30再除以8」；附表所列被上訴人100年5、6、7月平日加班費9,973元、4,540元、5,986元及
100年6月18日星期六加班費1,534元等請求權已罹於5年時效而消滅等語，是否可採？㈡被上訴人請求上訴人給付應休未休特別休假工資18萬3,018
元，有無理由？上訴人辯稱依兩造約定被上訴人不得為此部分請求，是否可採？㈢被上訴人請求上訴人給付短付退休金82萬1,403元，有無理
由？上訴人辯稱不應計入全勤獎金及全部加班費，縱要計入加班費，原審計算之短付加班費有誤，是否可採？
六、本院判斷如下：㈠關於被上訴人請求上訴人給付短付加班費部分：
⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總
時數不得超過84小時，104年6月3日修正前勞動基準法第30條第1項定有明文。又「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」，亦為105年修正前勞基法第24條第1、2款所明定。再勞動基準法為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間者，雇主應依勞動基準法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞動基準法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。次按勞動基準法第24條延長工時工資所定之最低標準，均係依所約定之平日工資為計算之基礎，而平日工資，依勞動基準法第2條第3款之規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性給與者均屬之（最高法院106年度台上字第1824號判決參照）。
⒉查被上訴人自87年3月1日起受僱於上訴人擔任貨櫃車駕
駛，兩造約定被上訴人之工作時間為上午7時起至下午6時止，中午休息1小時，每月固定領取底薪8,000元、全勤獎金2,000元、安全獎金3,000元，及按貨運金額20%計算之抽成，延長工作時間至下午7時以後，上訴人按次給付加班費200元，並自103年起，當月加班次數累計每達3次，加給1,000元，為兩造所不爭執（見不爭執事項
㈠、㈡、㈢），並有被上訴人薪資明細表在卷可證【見電子卷證編頁（下同）原審卷第38至79頁】。參以上訴人所營事業為汽車貨運業，被上訴人受僱為貨運駕駛員，堪認被上訴人非屬適用勞動基準法第84條之1之勞工。且查對於貨櫃車之駕駛員，就其延長工作時間，105年修正前勞基法並無排除同法第24條規定之適用，則被上訴人如有延長工時工作之情形，上訴人應依上開規定給付被上訴人加班費。是縱上訴人辯稱依兩造所約定之上班時間及加班費計算方式所算出之工資，高於基本工資，且被上訴人遵行10餘年不曾異議乙節為真實，仍屬違反上開強制規定，依照上開說明，應屬無效，仍應依勞動基準法第2條第3款及105年修正前勞基法第24條規定之標準為加班費之給付，是上訴人辯稱被上訴人依上開規定請求其給付短付之加班費，有違誠信云云，自無足採信。
⒊次查被上訴人所提薪資明細表中，分別有「抽成」、「加
班」、「底薪」、「全勤」、「事故/安全」等欄位，被上訴人每月固定領取底薪8,000元、全勤獎金2,000元、安全獎金3,000元、貨運金額抽成20%，而加班費之計算則係統計被上訴人當月出勤延長工作至下午7時以後之次數，按次給付200元，有被上訴人薪資明細表在卷可證（見原審卷第38至79頁），則被上訴人既係每月固定領取底薪8,000元，加班費另以被上訴人當月出勤延長工作至下午7時以後之次數計算，分列於薪資明細表中不同項目，且被上訴人每月加班次數均非固定，少則1次（102年3月），多至19次（103年7月），顯見無論被上訴人當月工作加班次數多寡，均可固定領取底薪8,000元，與被上訴人是否加班無涉，上訴人辯稱每月固定給予被上訴人8,
000元作為加班費，每次加班200元、累計加班每達3次加給1,000元乃伊給予被上訴人之額外獎勵云云，亦無足採。另上訴人於100年5月至104年12月間，均每月發給被上訴人全勤獎金2,000元，有上開薪資明細表在卷可證，可見上訴人發給被上訴人全勤獎金已形成制度上之經常性，且係按被上訴人實際出勤情形達成全勤目的而發給，並為固定金額，具有因工作而獲得對價之性質，至加班費則係勞工延長工時工作所獲得之報酬，更屬工資之範圍。則上訴人辯稱計算被上訴人平均工資應扣除全勤獎金、加班費云云，亦不足採信。
⒋再者，兩造約定工作時間為上午7時至下午6時，中午休
息1小時，延長工作時間至下午7時以後，上訴人始給付被上訴人加班費200元，加班費之給予以次數計，103年起當月加班次數每達3次，加給1,000元，為兩造所不爭執，已如前述。是倘被上訴人出勤至下午7時以後，該日之工作時間至少為11小時，參以依104年6月3日修正前、後勞動基準法第30條第1項前段均規定勞工每日正常工作時間不得超過8小時，是被上訴人平日每日工作時間如僅以11小時計算，超過8小時部分之工作時間即屬延長工作時間，依105年修正前勞基法第24條第1、2款規定，被上訴人延長工作時間前2小時應按平日每小時工資額加給3分之1，再延長工作時間1小時應按平日每小時工資額加給3分之2，是上訴人給付加班費之方式，與上開規定顯然不符，上訴人辯稱加班費應以「每月之工資額除以30再除以11」計算云云，亦無足採信。茲以被上訴人每月之工資（底薪+全勤獎金+安全獎金+抽成）除以30日再除以8小時，計算被上訴人每月之平日每小時工資額，再依據被上訴人薪資明細表所載加班次數計算上訴人該月應付之加班費，扣除上訴人已給付之加班費，即為上訴人短付之加班費。是於100年5月至104年12月間，上訴人總計應給付被上訴人平日延長3小時工作之加班費43萬8,393元，惟上訴人僅給付17萬3,600元，被上訴人主張其依105年修正前勞基法第24條第1、2款規定，對上訴人有26萬4,793元（計算式如原判決附表）之平日加班費請求權乙節，應可採信。
⒌惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不
及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。本件被上訴人於10
5年11月8日起訴請求上訴人給付100年5月至104年12月短付之平日加班費（見原審卷第7頁、第11至12頁、第19頁），上訴人於本院就上開被上訴人平日加班費中之10
0年5、6、7月平日加班費9,973元、4,540元、5,986元，合計2萬0,499元（計算式：9,973元+4,540元+5,986元=2萬0,499元）等請求權為時效抗辯（見本院卷第48、
119頁），為有理由，應可採信。是被上訴人本件得請求上訴人給付之短付平日加班費金額應為24萬4,294元（計算式：26萬4,793元-2萬0,499元=24萬4,294元）；被上訴人逾此部分之請求，則屬無據。
⒍另被上訴人主張其分別於100年6月18日、101年8月4
日、101年9月15日、101年10月13日、101年10月20日、101年10月27日、102年1月5日、102年1月12日、
102年9月7日、102年12月7日、103年11月15日共計11個星期六工作各4小時，上訴人應給付伊星期六工作加班費1萬6,658元乙節，為上訴人否認，經查依104年6月
3日修正前勞動基準法第30條第1項規定「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」，且當時星期六並非勞動基準法所定應休息之例假或放假日，此觀105年修正前勞基法第36條、第37條自明。依上開規定，上訴人要求被上訴人於隔週之週六工作4小時，並未超過前述雙週84小時之正常工時，是被上訴人於上開星期六出勤之天數中，除101年10月20日外，其餘均屬上訴人可要求被上訴人出勤之工作日，並非延長工時之工作。據此計算，被上訴人於101年10月20日星期六工作之第1至2小時，應依平日每小時工資額加給3分之1，就第3至4小時部分，應加給3分之2，是被上訴人此部分請求上訴人給付1,523元，應屬有據，逾此範圍之主張，則屬無據。又被上訴人請求上訴人給付100年6月18日星期六工作4小時之加班費1,534元，既屬無據，已如前述，是被上訴人對上訴人既無該星期六加班費請求權，則上訴人就該請求權所為時效抗辯，自無足採。
㈡關於被上訴人請求上訴人給付應休未休特別休假工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10年
未滿者，每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；又特別休假，工資應由雇主照給；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，105年修正前勞基法第38條第3、4款、第39條前段及修正前勞基法施行細則第24條第
3款分別定有明文。又特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決參照）。
⒉查被上訴人自87年3月1日起受僱於上訴人，依105年修
正前勞基法第38條第3、4款規定，被上訴人自100年3月起即享有特別休假17日、自101年3月起有特別休假18日、102年3月起有特別休假19日、103年3月起有特別休假20日、104年3月起有特別休假21日，共計95日，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。上訴人於原審法院審理時自承因行業之特殊性，未曾給予被上訴人特別休假，上訴人既未依法給予特別休假，當屬可歸責於上訴人導致被上訴人無從行使特別休假之權利，是被上訴人依修正前勞基法施行細則第24條第3款規定，請求上訴人就上開應休未休特別休假之日數，發給工資，自屬有據。因上開勞基法施行細則第24條第3款僅規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，未明定此工資之意涵。本件兩造僱傭契約既已因被上訴人於105年1月31日退休而終止，即應以被上訴人之退休前6個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為平均工資即6萬7,295元為計算基準（詳後述），且如上所述，上訴人發給被上訴人之全勤獎金、加班費均屬工資之範圍，及被上訴人之時薪應以平均工資除以30日再除以8小時計算，是上訴人辯稱應休未休特別休假工資之計算不應計入全勤獎金及全部加班費，及原審計算之短付加班費有誤云云，均不足採。是被上訴人得請求上訴人給付應休未休特別休假工資應為21萬3,101元（6萬7,295元÷30×95日=21萬3,100.833333元，元以下四捨五入），而被上訴人僅請求18萬3,018元，當屬有據。
㈢關於被上訴人請求上訴人給付短付退休金部分：
⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者得自請退休。勞工退休金
之給與標準如左：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第53條第1款、第55條第
1項第1款及第2項分別定有明文。查被上訴人係00年00月00日出生，自87年3月1日起受僱於上訴人，至105年
1月31日自請退休時，被上訴人已滿55歲，工作年資為17年又11個月，符合勞動基準法第53條第1款所定得自請退休之要件，是被上訴人請求上訴人給付退休金，為有理由。而依勞動基準法第55條第1項第1款規定，被上訴人勞工退休金之給與基數為33個基數（前15年每年給與2個基數，共30個基數，第16、17年每年1個基數，剩餘之11個月已滿半年以1年計給與1個基數，總計33個基數），亦堪認定。
⒉次按所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所
得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款亦有明定。復按工資指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。又是否屬於工資，應按前開勞基法第2條第3款規定判斷，若其經常性報酬之給付，與勞務間具有對價性，即可認係工資，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。查被上訴人除每月固定領取底薪8,000元、全勤獎金2,000元、安全獎金3,000元外，每月尚可領取貨運金額抽成之20%，足見被上訴人所領取之抽成係按被上訴人運送貨物之貨運金額之比例而給予之報酬，二者間顯有對價性，且被上訴人每月均有領取，顯然在制度上已形成經常性，而為經常性之給與，自應列入平均工資計算。又前述全勤獎金及被上訴人延長工作時間之加班費，亦屬勞務之對價，為勞動基準法第2條第3款所謂之工資，已如前述，自亦應將全勤獎金及上訴人短付之加班費納入平均工資計算退休金。再查，被上訴人退休前6個月之工資分別為105年
1月6萬6,900元、104年12月7萬1,310元、104年11月6萬4,900元、104年10月6萬4,730元、104年9月
6萬1,470元、104年8月5萬6,860元，有被上訴人之存摺明細及薪資明細表在卷可證（見原審卷第29至30頁、第75至79頁），加計上訴人短付之加班費104年8月1,10
4元、104年9月5,976元、104年10月6,238元、104年11月4,110元、104年12月9,146元，共為41萬2,744元（計算式：6萬6,900元+7萬1,310元+6萬4,900元+6萬4,
730元+6萬1,470元+5萬6,860元+1,104元+5,976元+6,238元+4,110元+9,146元=41萬2,744元），月平均工資為6萬7,295元（104年8月1日起至105年1月31日止，共184日；月平均工資計算式：41萬2,744元184日×30日=6萬7,29
5.0000000元）。據此計算被上訴人得請求之退休金應為
222萬0,735元（計算式：6萬7,295元×33=222萬0,735元），扣除上訴人於105年1月20日已給付之144萬8,70
0元後，被上訴人依據勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項之規定，請求上訴人給付短付退休金77萬2,035元（計算式：222萬0,735元-144萬8,700元=77萬2,035元），核屬有據；逾上開金額之請求，則屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第53條第1款、第55條第
1項第1款、第2項、105年修正前勞基法第38條、第24條及修正前勞基法施行細則第24條第3款規定之法律關係，請求上訴人給付短付之平日加班費24萬4,294元、101年10月20日星期六工作加班費1,523元、應休未休特別休假工資18萬3,018元及退休金77萬2,035元，共計120萬0,870元（計算式：24萬4,294元+1,523元+18萬3,018元+77萬2,035元=120萬0,870元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月16日（於105年11月15日送達上訴人，見原審卷第88頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國106年11月29日
勞工法庭
審判長法官魏麗娟
法官潘進柳法官陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年11月29日
書記官陳明俐