裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第43號上訴人即被告吳 宗明 選任辯護人 曾國華 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第157號，中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2692號、第3415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 吳宗明 知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於民國108年1月22日20時10分許，與 張景平 持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，隨即在其高雄市○○區○○街○○巷○弄○○號住處，以新臺幣（下同）4500元之價格，販賣甲基安非他命1包予張景平。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。查，證人張景平（即購毒者）警詢筆錄，係其於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人既主張前開證人之警詢筆錄無證據能力（見本院卷第86頁），依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（除前述證人張景平之警詢筆錄無證據能力外），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第84至86頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：㈠訊據上訴人即被告吳宗明（下稱被告）矢口否認有何販賣第
二級毒品之犯行，辯稱：108年1月22日晚上我沒有販賣毒品給張景平云云，辯護人為被告辯稱：⒈被告與證人張景平見面之時點為107年1月22日下午8時10分，然依據證人張景平於另案臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第242號違反毒品危害防制條例判決中認定張景平販賣之時點分別為107年12月16日、17日、28日、30日以及108年1月16日向 楊秉叡 收取金錢後，於108年1月22日上午交付毒品予楊秉叡，然張景平確於同日之晚間8時36分許才與被告見面，如張景平係為購買毒品、販賣他人而與被告接洽購毒，何以能在與被告碰面前即先交付毒品予他人？故證人張景平於原審證述「毒品來源只有被告」，乙詞即屬虛妄，其另有毒品來源乙節，彰彰甚明。⒉證人張景平遭監聽之時點以觀，其從107年12月14日開始即遭監聽，倘依據證人張景平陳稱其毒品來源僅有被告乙人，何以自監聽開始之時點，遲至108年1月22日超過一個月的時間，始監聽被告與證人之交易訊息，兼衡證人張景平於另案販賣毒品之金額，即證人張景平供稱單次從被告處所取得之毒品數量，應不足以支援證人張景平販賣之頻率，益證證人張景平於原審證述「毒品來源只有被告」乙節不實。佐以本案被告為警查獲時，並未同時扣得大量毒品或諸如分裝袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等工具，是以無從單憑證人張景平之證詞及通訊監察譯文即據以被告不利之認定。⒊張景平有因供出上手減刑規定之適用，與被告有利害關係；監聽譯文無法辨明毒品數量及價金，而張景平於事後之通話中，雖有提到品質不佳，但被告並未直接回答，與被告所稱當時聽不懂張景平的說話相符；向張景平購買毒品之 李易陽 ，所稱地理位置部分，其所指範圍很大，無法特定就是被告云云。
㈡經查：
⒈被告有使用上開行動電話，與張景平為附表所示之通話內容
之事實，為被告於原審及本院審理中供承在卷（見原審卷第59頁，本院卷第83頁），核與證人張景平於警詢、偵查及原審審理時證述之情節（見警卷第29至36頁，他卷第103至10
5頁，原審卷第127至141頁）大致相符，且有附表所示通訊監察譯文、108年4月3日橋院秋刑108聲監可28字第11
7號函、高雄市政府警察局岡山分局108年3月15日高市警岡分偵字第10870672500號函暨檢附偵查報告等附卷可稽（見警卷第9頁、第77至98頁，他卷第47頁、第49至53頁），此部分事實堪以認定。
⒉被告有上開販賣甲基安非他命與張景平一事，業據證人張景
平於偵查中證稱：「被告住在我家後面，附表所示的譯文通話後，有在被告宮中街住家後面，購買4,500元的安非他命」等語（見他卷第105頁）；於原審審理時亦證稱：「附表編號1的譯文，是我要找被告拿安非他命，通話後，我有在被告家樓下跟他見面，向被告購買4,500元的安非他命，接著就賣給李易陽」、「李易陽有跟我抱怨安非他命品質不好，我就打電話告知被告，詢問能否更換」、「被告是我鄰居」等語（見原審卷第131至136頁）；於本院審理中證稱：
「（本件你的販賣毒品的時間，是否如判決（指臺灣橋頭地方法院108年度訴字第242號刑事判決）附表一所示的這6個時間？）對。」、「（你之前5次《除108年1月22日下午8時10分外》販賣毒品的來源是誰？）也是被告吳宗明」、「我販賣毒品的來源是被告吳宗明，我跟他聯繫交易幾乎都是見面講比較多」、「因我家跟被告家有地緣關係，他家就住在我家後面而已，很近」、「我沒有毒品，就會去找被告拿」、「我小時候就認識被告，有記憶以來就認識了，我在買毒品之前跟被告也是有交情，與被告無恩怨、糾紛」、「我是以『宗明』稱呼被告」、「我在警詢、原審法院所證內容均是照實陳述」等語（見本院卷第123至127頁）；證人張景平就關於其最近一次（指108年1月22日20時10分許）與被告交易毒品之時間、地點及金額等細節性事項，均前後一致而無扞格之處，合於毒品交易習慣；至於證人張景平先前有無另向被告購買過毒品，並非本案起訴效力所及之範圍，且與本案無關聯性，自不予詳細審究。再者，證人李易陽於原審審理時證稱：「我有於108年1月22日20時36分許，跟張景平購買安他命」、「我曾經有跟他抱怨過品質不好，說會跟上手反應」、「張景平有說過藥頭住在他家附近」等語（見原審卷第175至180頁），其所證述經抱怨安非他命品質、張景平向居住在附近之藥頭購買毒品等情，核與證人張景平上開證詞大致相符。參酌被告於原審準備程序及審理時均曾供稱：附表編號一通話後，我有跟張景平見面等語（見原審卷第57頁、第126頁），且被告與張景平間並無不愉快等情，亦據被告及證人張景平於警詢、偵查中陳述在卷（見警卷第36頁，他卷第147頁），堪認其二人並無任何仇恨或糾紛，可徵證人張景平上開證述內容，可信性極高。
⒊又觀諸附表編號1、2所示通訊監察譯文，可知被告與張景
平之通話內容隱諱，其中附表編號1通話內容，係張景平聯繫被告，張景平只表示在被告家樓下，被告即可知悉張景平之來意，且附表編號2之譯文，張景平有提到昨日的「東西很差」、「他只吃一遍」、「看你要怎樣」、「你有要給我別種的嗎」等用語，被告回答「好好好」，可見二人於聯繫毒品交易事宜時，已有相當之默契，不必於通話中特別提及交易毒品之種類、數量甚明，甚至於翌日談論毒品品質不佳，亦以隱諱之用語溝通，核與毒品交易慣常使用隱晦用語及 饒富 默契的簡短應答，以躲避監聽、查緝等情相符。至被告與張景平為附表所示對話時，雖未直接言明係交易甲基安非他命毒品，然張景平證稱本次所購買之毒品係出售予李易陽，業據證人張景平於原審審理中證述明確（見原審卷第136頁），且張景平因於108年1月22日20時36分許，販賣甲基安非他命予李易陽，而為檢察官提起公訴等情，亦有證人張景平、李易陽於原審審理時之證詞、通訊監察譯文及臺灣橋頭地方檢察署檢察官108年度偵字第5221、6889號起訴書等在卷可資佐證（見警卷第77頁，原審卷第47至51頁、第136頁、第177頁），足見張景平確有向被告購買甲基安非他命之需求及動機，其等於電話中所述之交易客體（毒品種類），應係甲基安非他命無訛。可徵證人張景平證稱其有於上開時、地向被告購買甲基安非他命等情，應與事實相符。
⒋被告於原審雖辯稱：108年1月22日未與張景平見面等語，
查被告所稱未與張景平見面之原因，是其當時人在旗山，直至翌日凌晨才回家（見原審卷第56頁），然由附表編號1之譯文對話，被告卻是對於張景平表示人已經在樓下一事，回答好，此與一般人在此情形下，應會對於已抵達住處外友人說明之反應相異，可見被告當時應係在其住處內，又被告有與張景平見面，業據證人張景平證述如前；況被告於原審準備程序及審理時均有供承當天有跟張景平見面等情，可見被告上開辯詞前後不一，並與附表編號1之通話內容不符，要難採信。
⒌辯護人為被告辯稱：張景平另有其他藥頭，且李易陽所稱藥
頭範圍很大無法特定是被告，其抱怨毒品品質不佳之情形有
2次，被告於附表編號2之通話中並未直接回答張景平，可見被告當時確不知張景平所說何事云云；惟查，觀以附表所示通訊監察譯文內容，可知被告與張景平間多用暗語溝通，且互約見面卻未見討論見面之目的，其間更無任何被告與張景平討論其他事務之內容，已與一般友人相約見面之常情有違，依據上述實務見解可知，此或為張景平與被告為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，此一認定並不違背常情；又附表編號2之通話中，被告一開始雖有表示「蝦米阿」，於張景平在此解釋通話之目的後，隨即表示回去再聯絡，並於張景平提出可否更換「別種的」之要求後，回覆好等通話經過，可見被告對於張景平之通話來意清楚，所表示回去再連絡，亦係為避免在電話中談論有關毒品交易事宜，而遭監聽之情形；此外，證人張景平證述本件向被告購毒之經過，有附表編號2所示之通訊監察譯文可佐，且附表編號2之對話內容，又核與證人李易陽上開證述經跟張景平抱怨毒品品質不佳一事相符，被告在該次通話中，也沒有回絕張景平之用語，顯見張景平並未誤認其毒品之來源為被告或他人，難認辯護人上開主張張景平另有其他藥頭之情形，以及前揭主張可作為有利於被告之認定。
⒍本件係警方於執行監聽張景平涉嫌販賣毒品期間，而得知有
附表所示監聽譯文，進而循線查獲被告等情，此有原審法院
108年4月3日橋院秋刑108聲監可28字第117號函、高雄市政府警察局岡山分局108年3月15日高市警岡分偵字第10870672500號函檢附案件相關資料（見他卷第47至99頁），可見於警員詢問證人張景平前即已掌握張景平毒品上手之初步事證，僅係當時尚不知持用0000000000號者即為被告，張景平供述向被告購買毒品之情節，亦與警方所掌握附表所示譯文之通話時間，及被告為該門號使用之人吻合，且張景平復於審理中具結擔保證述屬實，則張景平是否有設詞誣陷被告而甘冒偽證重罪風險之動機及必要，尚非無疑；何況張景平所述，有通訊監察譯文、證人李易陽證詞可資佐證，其證述內容亦與通訊監察譯文內容之語意大致相合，應非為求刑責減輕而任意攀咬被告之詞，是辯護人辯稱：張景平係為減刑而誣指被告云云，實無可採。
⒎再者，販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上
不以發生特定結果為必要，且只須有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是本案苟無利可圖，被告實無可能在與證人張景平非親非故之情形下，甘冒重刑之風險而為販賣甲基安非他命之舉，故被告當有販賣甲基安非他命以營利之意圖，堪以認定。
㈢綜上各情，被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信；
辯護人之辯解，亦不足採；被告前揭販賣甲基安非他命之犯行堪以認定。
三、論罪：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項
規定，於109年1月15日修正公布，自公布後六個月施行；修正前該條規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限，刑度較修正前為重，是以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
管制之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告前揭販賣甲基安非他命之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中
簡字第1282號判處有期徒刑4月確定，於107年12月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；另參以司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，審酌被告於施用毒品等前案執行完畢後，又再犯本罪毒品犯罪，對刑罰反應能力薄弱等情，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。㈣再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，
在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。又因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，其所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；參酌被告販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認被告所犯販賣第二級毒品犯行，即使科以最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定之要件，自無從依該條規定酌減其刑，辯護人於本院審理中主張縱使法院認定被告有罪，請依刑法第59條酌減其刑云云，認有此條規定適用，容無可採。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告曾有施用毒品之惡習，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難，並考量被告否認犯行，說詞反覆之犯後態度，惟兼衡被告販賣毒品之次數只有1次，數量及金額非鉅，被告販賣毒品之手段，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8年4月。另就沒收部分敘明：⒈未扣案販毒價金：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告上開毒品交易所得價金，屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉未扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張)，為供被告販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之，並依同條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原審就被告此部分已敘述其認定被告犯罪事實所憑
之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及沒收均稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決就此部分論罪科刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國110年3月24日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國110年3月24日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文┌─┬────┬─────┬────────────┬───┐│編│通話時間│通話對象│通話內容│備註││號│││││├─┼────┼─────┼────────────┼───┤│1│108年1月│張景平(A)│A：你在幹嘛？│警卷第│││22日20時│000000000│B：你在樓下？│9頁│││10分許│↓│A：我在樓下很久了。│││││被告(B)│B：好。│││││0000000000│││├─┼────┼─────┼────────────┼───┤│2│108年1月│張景平(A)│A：昨天朋友在哭邀，說「│警卷第│││23日19時│000000000│東西很差」│9頁│││5分許│↓│B：蝦米阿？│││││被告(B)│A：昨天那個阿，他只吃一│││││0000000000│遍，其他都沒吃，現在││││││在我旁邊，嫌到不行，││││││看你要怎樣，看你多少││││││給人家，都沒吃。││││││B：我等下回去再和你聯絡││││││好不好，我現在要回││││││去。││││││A：你要給他換嗎？你有要││││││給我「別種」的嗎？││││││B：好好好。││└─┴────┴─────┴────────────┴───┘