裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年重上字第114號民事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重上字第114號上訴人 龔琪恩 訴訟代理人 洪幼珍 律師被上訴人 沈思宏
吳坤碧 蔡雅雯 韋江靜子 張麗雲 鍾秋娥 黃 王麗娜 上七人共同訴訟代理人 沈明達 律師被上訴人 東足惠 上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年
7月14日臺灣高雄地方法院108年度重訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於110年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人東足惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊於民國105年9月6日將所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱1033地號土地）借名登記予東足惠，供向銀行申辦土建融資及申請建築執照，惟東足惠竟以該地為共同擔保向被上訴人沈思宏、吳坤碧、蔡雅雯、韋江靜子、張麗雲、鍾秋娥及 黃王麗娜 （下合稱沈思宏等
7人）借款新臺幣（下同）1,800萬元，並設定如原判決附表二備註三所示普通抵押權（下稱系爭抵押權），東足惠無權處分1033地號土地為沈思宏等7人所明知，故系爭抵押權之設定無效。又沈思宏等7人僅交付1,520萬元之借款予東足惠，嗣經東足惠清償192萬5,000元，系爭抵押權所擔保債權非1,800萬元。東足惠於107年5月25日以買賣為原因，已將1033地號土地、同段1034地號土地（下稱1034地號土地，與1033地號土地合稱系爭土地）所有權移轉登記予伊。
沈思宏等7人之系爭抵押權既有上述無效情形，自不得聲請拍賣系爭土地，沈思宏等7人以該抵押權向原審法院對東足惠所為強制執行（即原審法院107年度司執字第50239號拍賣抵押物強制執行事件，下稱系爭執行事件）程序，依強制執行法第15條規定應予撤銷。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項、強制執行法第15條規定，提起本訴。並聲明：㈠確認被上訴人間就上訴人之系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡沈思宏等7人應塗銷系爭土地之系爭抵押權登記。㈢系爭執行事件對系爭土地之執行程序應予撤銷。
三、被上訴人答辯：㈠沈思宏等7人則均以：系爭土地於107年8月8日經查封登
記尚未塗銷，依土地登記規則第141條第1項第2款規定，登記機關無從辦理新登記，上訴人請求塗銷系爭土地所設定之系爭抵押權屬給付不能。其次，伊等已實際交付1,665萬元借款予東足惠，且系爭抵押權所擔保債權除借款本金外，亦含逾105年11月29日清償日後，東足惠應付「每日以借款每萬元罰20元」之違約金，則該抵押權擔保債權顯逾1,800萬元，上訴人請求撤銷系爭執行事件之執行程序，亦屬無據等語置辯。
㈡東足惠則以：伊於105年間與訴外人 吳育彬 為男女朋友，吳
育彬與訴外人 王晏昇 欲購買林園區土地，考量伊信用較佳，由吳育彬與王晏昇向沈思宏等7人談妥借貸事宜後，伊再簽立相關書據，但伊不清楚借貸細節，亦未曾還款等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴求將原判決廢棄，改判如上揭聲明所示。沈思宏等7人則請求駁回上訴；東足惠雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭陳述，亦聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠訴外人 龔燕妹 為上訴人之妹。
㈡1033地號土地以買賣為原因，依序於98年12月15日登記龔燕
妹所有；於105年9月6日登記東足惠所有；於107年5月25日登記為上訴人所有。東足惠於107年5月25日，另將1034地號土地以買賣為原因，登記為上訴人所有。
㈢東足惠於105年9月6日，以系爭土地為擔保，設定系爭抵
押權（即擔保債權為105年8月30日之金錢借貸契約，約定清償日係105年11月29日，違約金逾期每日每萬元20元）予沈思宏等7人。
㈣105年8月30日分別記載以系爭土地為擔保，各借款100萬
元、1,700萬元之切結書（下各稱甲、乙切結書）、附表所示本票（下稱系爭本票），均為東足惠親簽。
㈤沈思宏等7人承認東足惠所借之1,800萬元，已預扣3個月
利息135萬元，另繳納土地增值稅33萬6,073元、印花稅8,
306元、代書費1萬8,000元、介紹費72萬元，於105年9月7日匯款1,483萬9,221元至東足惠指定之玉山商業銀行受託財產專戶，於105年9月9日匯款72萬8,400元至東足惠郵局帳戶。
㈥東足惠就沈思宏等7人之上開借款，未曾清償。
㈦沈思宏等7人就系爭抵押權，向原審法院對東足惠聲請拍賣抵押物，經原審法院以系爭執行事件受理在案。
六、本件爭點：㈠上訴人依民法第767條第1項、民事訴訟法第247條第1項
前段，請求確認沈思宏等7人就系爭抵押權所擔保債權不存在，沈思宏等7人應塗銷該抵押權，有無理由？㈡上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之
執行程序，有無理由？
七、本院判斷：㈠上訴人依民法第767條第1項、民事訴訟法第247條第1項
前段，請求確認沈思宏等7人就系爭抵押權所擔保債權不存在，沈思宏等7人應塗銷該抵押權，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張東足惠持1033地號土地，為沈思宏等7人設定系爭抵押權屬無權處分，且系爭抵押權所擔保債權不存在，伊為土地所有權人，依法得確認該抵押權所擔保債權不存在之事實，經被上訴人執前詞否認，依上開規定，上訴人就上開利己事實，自應先負舉證之責。
2.而按所謂借名登記，為當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。借名登記之出名人既登記為借名財產之所有權人，其將財產處分移轉登記予第三人，仍屬有權處分（最高法院108年度台上字第2024號判決意旨、106年度第
3次民事庭會議決議參照）。上訴人主張1033地號土地借名登記予東足惠，僅同意供向銀行抵押借款，此情為沈思宏等
7人所知悉，但東足惠竟持該地向沈思宏等7人抵押借貸，屬無權處分，系爭抵押權之設定無效云云，無非以吳育彬與王晏昇之證述為據。查：
⑴上訴人主張於105年9月6日將1033地號土地借名登記予東
足惠之事實，有1033地號土地異動索引資料可憑（見原審卷第135頁），核與東足惠自承：1033地號土地於105年9月
6日由上訴人借名登記予伊等語（見本院卷第115頁）相符，固認屬實。
⑵然依1033地號土地異動索引資料所示（見原審卷第135至14
1頁），該地登記東足惠所有期間係自105年9月6日起至
107年5月24日止，又依上開說明，東足惠於登記為借名財產（即1033地號土地）所有權人之期間，與上訴人間之債權契約（即借名登記契約）之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為東足惠與上訴人間之內部約定，其效力不及於第三人。東足惠既登記為1033地號土地之所有人，則在借名關係存續中，即便將1033地號土地設定抵押予沈思宏等7人，自屬有權處分，初不因沈思宏等7人為善意或惡意而有異（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。上訴人主張東足惠於土地登記之出名人期間，無權處分1033地號土地，系爭抵押權設定無效云云，已屬誤會。何況，吳育彬證稱：上訴人與訴外人永大發開發有限公司（下稱永大發公司）於105年8月20日簽訂合作興建高級店舖透天合建分售合約（下稱系爭合建契約）時，伊有在場與上訴人洽談1033地號土地合建後分房屋，但不知道上訴人曾約定1033地號土地只能向銀行借錢，此部份係王晏昇去談，不是伊。又東足惠不負責永大發公司之營運，該公司由伊與王晏昇主導等語（見本院卷第50頁）；王晏昇則證稱：系爭合建契約係伊與上訴人簽訂，條件都由伊洽談，當初上訴人沒有講1033地號土地只能向銀行借錢等語（見本院卷第147頁）。則依吳育彬與王晏昇上開所述，尚無法為有利上訴人之認定，故上訴人主張僅同意東足惠以1033地號土地向銀行借貸，東足惠擅自以該地向私人借款，係無權處分云云，為不足採。
3.次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。沈思宏等7人辯稱東足惠以系爭土地為擔保，向伊等借款1,800萬元，伊等業已如數交付等語。查：
⑴東足惠於105年9月6日，以系爭土地為擔保，設定系爭抵
押權（即擔保債權為105年8月30日之金錢借貸契約，約定清償日係105年11月29日，違約金逾期每日每萬元20元）予沈思宏等7人；甲、乙切結書、系爭本票，均為東足惠親簽；沈思宏等7人承認東足惠所借之1,800萬元，已預扣3個月利息135萬元，另繳納土地增值稅33萬6,073元、印花稅8,306元、代書費1萬8,000元、介紹費72萬元，於105年
9月7日匯款1,483萬9,221元至東足惠指定之玉山商業銀行受託財產專戶，於105年9月9日匯款72萬8,400元至東足惠郵局帳戶等節，除為兩造所不爭執外，並有甲、乙切結書、系爭本票、彰化銀行匯款回條聯為證（見原審卷第95、
97、447至455頁），上開事實可認真正。參以吳育彬證述：東足惠有向沈思宏等7人借錢，用途係購買與原告（即上訴人）合建案的土地、建照，款項係伊與 阿生 （同音，即王晏昇）要借，因東足惠信用較好，伊信用不好等語（見原審卷第357頁）；佐以東足惠陳稱：105、106年與吳育彬交往，甲、乙切結書係借錢同時簽的，是吳育彬、阿生與蔡雅雯談好後，伊再簽名，本來要借1,700萬元，後來阿生又多借100萬元，共借1,800萬元等語（見原審卷第361頁）。
上訴人對吳育彬上開所述，既無反駁意見（見原審卷第426頁），且吳育彬已具結擔保證言之真實性，吳育彬所述應認可信，足徵東足惠與沈思宏等7人間已有借貸合意甚明。⑵惟沈思宏等7人既未將預扣利息之135萬元交付東足惠，依
上開說明，沈思宏等7人自不得將預扣之金額計為借貸本金。另沈思宏等7人亦無舉證證明東足惠應負擔「介紹費、代書代辦費、稅金」之義務，該等項目亦不能列入借款交付之範圍。從而，沈思宏等7人與東足惠間之借貸本金應以「1,
556萬7,621元」計【計算式：1,483萬9,221元（105年
9月7日匯款）＋72萬8,400元（105年9月9日匯款）＝1,556萬7,621元】，方屬合理。
4.又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第
861條第1項定有明文。承前所述，既認系爭抵押權擔保債權為105年8月30日之金錢借貸契約，約定清償日係105年11月29日，違約金逾期每日每萬元20元，且依1033地號土地登記謄本、系爭抵押權登記申請案資料所載（見原審卷第11
5至129、193至207頁），該抵押權無利息約定，堪認系爭抵押權擔保範圍係本金「1,556萬7,621元」、違約金「逾期每日每萬元20元」。
5.復按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院108年度台上字第123號裁判意旨參照）。又約定之違約金如有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之。
⑴查，東足惠自承上開借貸未曾還款（見原審卷第362頁），
而承前述，東足惠上開借款，約定之清償日係105年11月29日；另依系爭執行事件卷所示（見該卷第265頁），沈思宏等7人係於107年10月2日執行期日到場聲明承受系爭土地，並以執行債權抵繳價金（見系爭執行事件卷第301、302頁），則東足惠自105年11月30日逾期清償起至107年10月
2日上開借款受償止，共計671日，如依違約金「逾期每日每萬元20元」之標準計算，數額達2,089萬1,747元【計算式：1,556萬7,621元（借貸本金）×20/10000（違約金計算標準））×671（系爭期間總日數）＝2,089萬1,747元，元以下四捨五入】。上訴人就此主張違約金過高，原審酌減為245萬元後，亦有過高等語。則此部分應予審究者，為原審酌減為245萬元之違約金是否仍屬過高而有再行酌減必要。
⑵原審審究東足惠之借貸本金僅1,556萬7,621元，而依上開
標準所核算違約金數額已逾借貸本金甚鉅，顯屬過高，惟東足惠借款後，迄未還款，而予以酌減為245萬元，核屬適當。上訴人雖稱目前銀行貸款利率為1％至3％間，沈思宏等
7人所約定之違約金類似利息性質，原審核定之245萬元換算利率為8.5％，已高於銀行貸款利率，應再酌減云云。查，如依利息245萬元計算借貸本金1,556萬7,621元、借款期間671日，年利率約8.6％（245萬/1,556萬7,621×365/671＝0.086，小數點第三位以下四捨五入），固認屬實，然沈思宏等7人非銀行借貸，而屬民間私人借貸，則以年利率約8.6％換算，月息約0.72分（8.6/12＝0.72，小數點第二位以下四捨五入），此與民間借貸利率常情相較，已屬甚低。此外，上訴人就違約金245萬元仍屬過高之利己事實，並未提出其他具體事證相佐，則其主張違約金應再酌減云云，難認有據。故東足惠既違約671日，沈思宏等7人得請求之違約金在245萬元範圍內，自屬有據。
6.依上所述，既認系爭抵押權擔保債權範圍係借貸本金「1,55
6萬7,621元」、違約金「245萬元」，依此計算，債權額計1,801萬7,621元，已高於系爭抵押權所設定擔保債權額1,800萬元，故沈思宏等7人抗辯系爭抵押權所擔保債權存在，核屬有據。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項雖有明文。上訴人現為系爭土地所有人，固有系爭土地登記謄本可佐（見系爭執行事件卷第21、26頁），然承上述，既認沈思宏等7人所有系爭抵押權所擔保債權存在，且債務人即東足惠迄未清償上開借款債務，而受沈思宏等7人執原審法院106年度司拍字第90號拍賣抵押物確定裁定（下稱第90號確定裁定），聲請強制執行，經系爭執行事件受理在案（見系爭執行事件卷第5至9頁），則上訴人依民法第767條、民事訴訟法第279條，請求確認被上訴人間就上訴人之系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而塗銷系爭抵押權云云，要屬無據。
㈡上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之
執行程序，有無理由？
1.按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第
1項第3款或第2項為協議者，依同條第3項前段規定，固應受其拘束，惟依「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，法官適用法律之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所主張法律上見解之拘束。是法院就當事人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，自不因當事人就其主張之法律上爭點，經依上開條項為整理並協議時自認或不爭執而受影響（最高法院107年度台上字第1819號判決意旨參照）。次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查，本院就本件爭點㈡，雖於110年1月14日準備程序，與兩造協議係：「上訴人依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？（見本院卷第172頁）」然依前述，上訴人為系爭土地所有人，而沈思宏等7人於系爭執行事件所聲請強制執行之標的為系爭土地，執行名義則係「第90號確定裁定」，則上訴人屬系爭執行事件受強制執行之債務人，且該執行名義係「無確定判決同一效力」之拍賣抵押物確定裁定，依上開說明，本件爭點㈡應屬強制執行法第14條第2項之訴訟，本院自不受上訴人主張之拘束，合先說明。
2.而按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條亦有明文。承上所述，既認東足惠於105年9月6日借名關係存續期間，以系爭土地為擔保，為沈思宏等7人設定系爭抵押權；東足惠於
107年5月25日，另將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，固可認定東足惠將系爭土地設定系爭抵押權後，將該地所有權讓與上訴人之事實。惟依上開規定，不影響系爭抵押權效力。
3.上訴人雖請求撤銷系爭執行事件之執行程序云云，然東足惠既因清償期屆至尚未清償抵押債務，系爭抵押權擔保之借款債權存在，則沈思宏等7人行使抵押權人權利，聲請拍賣抵押物而受清償，已如前述，自與「執行名義（即第90號確定裁定）成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由」之要件不合，則上訴人上開請求云云，亦屬無據。
八、綜上所述，東足惠就系爭土地設定系爭執行事件，屬有權處分，且系爭抵押權所擔保債權存在，又東足惠於清償期屆至未清償抵押債務，沈思宏等7人依法得行使系爭抵押權權利。從而，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第
767條第1項、強制執行法第14條第2項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；沈思宏等7人應塗銷系爭抵押權登記；系爭執行事件之執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不遂論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國110年3月24日
民事第二庭
審判長法官黃國川
法官李怡諄法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年3月24日
書記官林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌──┬──────┬──────┬────────┬─────┐│編號│發票人│發票日│票面金額│票號│││││（新臺幣/元）││├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│1│東足惠│105年8月30日│300萬│TH0000000│├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│2│東足惠│105年8月30日│300萬│TH0000000│├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│3│東足惠│105年8月30日│300萬│TH0000000│├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│4│東足惠│105年8月30日│300萬│TH0000000│├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│5│東足惠│105年8月30日│300萬│TH0000000│├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│6│東足惠│105年8月30日│100萬│TH0000000│├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│7│東足惠│105年8月30日│100萬│TH0000000│├──┼──────┼──────┼────────┼─────┤│8│東足惠│105年8月30日│100萬│TH0000000│├──┴──────┴──────┴────────┴─────┤│合計1,800萬│└───────────────────────────────┘