裁判字號：臺灣士林地方法院94年小上字第38號民事判決
裁判日期：民國94年10月31日
臺灣士林地方法院民事判決94年度小上字第38號上訴人戊○○被上訴人新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人丁○○
乙○○當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年2月25日本院士林簡易庭94年度士小第192號第一審判決提起上訴，本院於94年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按，對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本件訴訟標的金額為新臺幣（以下同）10萬元以下，原審依小額訴訟程序審理。經查，上訴人指摘被上訴人未能舉證證明兩造間有借貸合意及交付金錢之事實，原審之認定違反最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例，為違背法令，而提起本件上訴，揆諸前揭規定，其上訴於法自無不合。
二、被上訴人起訴主張略以：上訴人於民國92年8月26日向上訴人申請貸款額度新台幣（以下同）5萬元，動用期限自92年
8月26日起至93年8月26日止，為期一年期滿30日前，如立約人不為反對之意思表示，並經被上訴人同意者，得以同一內容繼續延長1年，其後每年屆期時亦同，最長以延長4次為限，依約上訴人得於該額度內隨時於自動化付款機向被上訴人取款，每動用一筆借款時，應付百元之提領費，並於首次動用時，撥借款額度百分之3.5之帳務管理費，並以1個月為1期，於每月23日還款，應繳之金額為尚欠之本金加未繳手續費最低5%計算，最少為1,000元，利息按年息18.25%計算，如逾期清償，即喪失期限利益，除按上述利率計息外，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，其逾期在6個月以上者，按上開利率20%加計之違約金。惟被上訴人僅繳本息至92年10月23日，計尚欠貸款48,118元，故請求上訴人應給付被上訴人48,118元，及自92年10月24日起至清償日止，按年息18.25%計算之利息，暨自92年11月24日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，其逾期在6個月以上者，按上開利率20%加計之違約金。上訴人則否認兩造間有借貸合意與金錢交付事實，並以：上訴人於91年6月間雙眼即幾已失明，近年來幾乎足不出戶，不可能向被上訴人聲請現金卡使用，被上訴人所提之借款契約書非上訴人親自簽立。再者上訴人從未持有被上訴人核發之現金卡，提領之人顯然另有其人。上訴人因兩眼失明行動不便，原審開庭通知書以寄存方式送達上訴人，惟上訴人向寄存之警察機關領取開庭通知業已逾開庭時間，致未能及時提出聲明或陳述，被上訴人雖提出現金卡貸款契約書、放款客戶明細表等證物，然未能證明該貸款契約書為上訴人親簽、現金卡為上訴人所收受並持有等事實；而上訴人於92年6月間提供牙醫執照與訴外人丙○○合夥開立牙醫診所，曾提供身分證予丙○○辦理勞健保，詎丙○○竟冒用上訴人名義向多家銀行貸款、申請信用卡，丙○○所涉刑責亦經檢察官起訴等語資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部聲明不服，聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人則求為判決駁回上訴。
四、被上訴人主張上訴人向其請領系爭現金卡並提領現金云云，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：兩造間是否成立現金卡借款契約及上訴人是否有持卡提領現金之事實？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」「私文書應由舉證人證其真正。」民事訴訟法第277條前段、第357條前段分別定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例要旨參照）。本件被上訴人主張上訴人向其請領現金卡云云，固據其提出現金卡借款契約書暨約定書（原審卷第9頁）影本，惟上訴人否認上開借款契約書暨約定書為其所簽具，則被上訴人系爭契約書形式之真正，以及兩造間成立系爭契約、及上訴人持現金卡提款乙節，自應負舉證責任。經查，比對被上訴人提出之借款契約書暨約定書上「戊○○」簽名，與上訴人到庭書寫之筆跡，以肉眼審視觀察，二者字跡雖極為近似，惟該契約書上「戊○○」三字之排列較為整齊，二者並非完全相同，且上訴人之簽名樣式簡單，如有人刻意模仿亦非難事。又查上訴人於92年7月31日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院就診時，當時雙眼視力僅存光感，至今無改善，有該院94年8月9日出具之診斷證明書在卷可稽（見本院卷第50頁），可認上訴人於92年7月30日系爭契約書簽立之時幾已全盲。而證人即本件之對保人甲○○雖到庭證稱：「我是勸募人，是我的客戶認識丙○○醫師，丙○○說他的同事戊○○要辦，有留鶯歌牙醫診所的電話，我有打電話問他怎麼還沒有來辦，他說他在忙，過一陣子再去辦，後來他本人就有到銀行辦理，辦現金卡一定要本人帶身分證到銀行辦理，但本件事隔2、3年了，每天面對很多人，無法確認在庭之上訴人是否為當初之申請人。（問：該資料是何時填寫的？）應該是到銀行填寫的。（問：有無印象當時上訴人到銀行辦理時，身體狀況如何？有無與其他人一同辦理？）不記得了。」等語（見本院卷47頁），依其所述，其亦不能確定確係上訴人本人之簽名，且依上訴人之視力狀況，無他人之協助，上訴人絕無能力單獨於適當之簽名欄位上簽名，如確係上訴人至被上訴人銀行處填寫，證人不應對上訴人全無印象，故依證人甲○○之證詞不足認定系爭契約書是上訴人所簽。且查系爭契約書印刷字體甚小，即使為視力正常之人，尚需細看始得知其上之內容，遑論為視力已近全盲之上訴人，故縱系爭契約為上訴人所簽，亦不足認定上訴人知悉其上之內容，及其有與被上訴人成立系爭契約之合意。又上開信用卡申請書雖附有上訴人之身分證影本作為核對身分之證明，惟上訴人因與訴外人丙○○開立牙醫診所，而遭丙○○冒用向多家銀行貸款、申請信用卡之事實，亦為另案94年度上字第109號臺灣高等法院民事判決、93年度偵字第8385號臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書所認定（見本院卷第52─73頁），並為兩造所不爭執，尚不得以此作為不利於上訴人之認定，反可認本件契約可能亦係丙○○冒名所為。㈡又依被上訴人主張該現金卡係郵寄至牙醫診所，而上訴人辯
稱牙醫診所係丙○○實際經營之事實亦為被上訴人所不爭執，故亦不足證明該現金卡係由上訴人持有使用。
㈢被上訴人雖辯稱：原審已依寄存送達之方式送達上訴人，上
訴人於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條之規定，對被上訴人主張之事實視為自認，故其上訴為不合法云云，惟查：原審94年2月21日庭期通知書雖於94年2月1日寄存於警察機關，惟上訴人視力僅存光感，未必能即時發現張貼於其門首之通知書，故遲至94年2月22日始向寄存之警察機關領取開庭通知（見本院卷第38頁），惟業已逾開庭時間，致未能及時提出聲明或陳述，實未可歸責於上訴人。且「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條第3項亦有明定，依該規定之反面解釋，自認人能證明與事實不符者，亦得撤銷自認，而上訴人已舉證證明其無與上訴人成立系爭契約之合意，自不受擬制自認之拘束。
四、綜上所述，本件被上訴人所舉之證據不足證明兩造間有成立現金卡借款契約及上訴人有持卡提領現金之事實，從而，其依契約關係，訴請上訴人清償借款48,118元，及自92年10月
24日起至清償日止，按年息18.25%計算之利息，暨自92年11月24日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，其逾期在6個月以上者，按上開利率20%加計之違約金，即屬無據。原審宣示判決筆錄未及審酌於此，而為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第2項、第450條、第463條、第436條之19、第78條，判決如主文。
七、本件為小額訴訟事件，並依職權確定訴訟費用額共計2,500元（第一審裁判費1,000元，第二審裁判費1,500元），由被上訴人負擔。
中華民國94年10月31日
民事第一庭審判長法官黃小瑩
法官高愈杰法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年11月1日
書記官黃惠苹