臺灣高等法院97年度上訴字第5186號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5186號刑事判決

裁判日期：民國98年11月12日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5186號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐方齡 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1492號，中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第820號，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣板橋地方法院提起公訴，臺灣板橋地方法院受理後，判決管轄錯誤並移送臺灣臺北地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國87年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第1137號判決處有期徒刑6月，並經本院以87年度上易字第3870號判決駁回其上訴確定；嗣又於90年間因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第210號判決處有期徒刑4月確定， 上開 二案件已分別於87年12月7日、92年7月30日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於得知 李再雄 擬向中國北京光大銀行（下稱光大銀行）貸款500萬元美金，亟需國際性銀行所出具之不可撤銷備付信用狀（IrrevocableStandbyLetterofCredit，下簡稱備付信用狀）以資擔保後，竟與真實姓名、年籍不詳，熟知銀行作業程序之成年人，共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造文書及詐欺取財之犯意聯絡，先推由甲○○於92年7月16日在大陸地區廣州市某處向李再雄詐稱：「其有管道可取得美國洛杉磯市之CITIBANKINTERNATIONAL（下簡稱花旗銀行）所出具之500萬元美金備付信用狀，提供李再雄作為其貸款之擔保，惟李再雄須先繳付保證金15萬元美金，再於備付信用狀開出及雙方銀行確認後，另支付備付信用狀之租證費。」等語，李再雄因急需取得貸款款項，致誤信為真，而陷於錯誤，於同年月18日在香港地區某處與甲○○簽訂契約，約定甲○○應於3個銀行工作日內完成透過花旗銀行向光大銀行發出500萬元美金備付信用狀之事宜，惟李再雄因資金不足，經與甲○○協商後，僅先支付甲○○保證金93萬6,540元港幣（依當時匯率約折合12萬元美金），甲○○得款後，旋即推由上開姓名、年籍不詳之成年人於同年月18日至22日間之不詳時間偽造美國洛杉磯花旗銀行所開具400萬元美金之備付信用狀後，於同年月22日前之不詳時間，以TELEX電報方式傳送予光大銀行行使之，惟因該偽造備付信用狀所載金額與原先約定之500萬美金不符，甲○○遂與該姓名、年籍不詳之成年人承上開行使偽造文書犯意，再由該成年人偽造美國洛杉磯花旗銀行所開具500萬元美金之備付信用狀，並於同年月22日以TELEX之方式傳送予光大銀行，甲○○復於翌日接續將該份偽造之備付信用狀傳真予李再雄以行使之，然經李再雄向光大銀行查證，得知光大銀行雖確收受前揭2份備付信用狀，但該等信用狀並非以全球銀行財務通信系統（SWIFT）方式傳送，密碼亦有錯誤，無法確認其真實性等情，乃向甲○○反應，甲○○為取信於李再雄，又推由上開姓名、年籍不詳成年人偽造花旗銀行洛杉磯分行所開具500萬元美金之備付信用狀，並載明先前傳送之備付信用狀因傳輸錯誤應予取消等語後，於同年月29日以TELEX之方式傳送予光大銀行，同時將該份偽造之備付信用狀傳真予李再雄以行使之，李再雄嗣再向光大銀行查證，光大銀行告以所收得之備付信用狀仍係以TELEX方式傳送，無法確認真正等語，李再雄乃再向甲○○追問原因，甲○○遂承上開行使偽造文書犯意，於92年8月5日推由上開姓名、年籍不詳成年人重新偽造美國洛杉磯花旗銀行所開具500萬元美金之備付信用狀後，再由甲○○對李再雄偽稱，其已通知美國洛杉磯花旗銀行將該份備付信用狀以SWIFT之方式傳送予光大銀行，並將該份偽造之備付信用狀影本於不詳地點交付予李再雄而行使之，均足生損害於美國洛杉磯花旗銀行、光大銀行及李再雄，嗣李再雄去電光大銀行查詢，發現光大銀行並未接收此份備付信用狀，復遍尋不著甲○○，李再雄始知受騙。
二、案經李再雄訴由內政部警政署刑事警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按中華民國憲法第4條明文規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會迄今未曾為變更領土之決議，又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號、90年度台上字第2282號判決參照）。是臺灣地區與大陸地區人民關係條例所定義之「大陸地區」雖已為中華人民共和國及蒙古國（Mongolia，西元1992年2月12日前之舊稱為蒙古人民共和國）等政權統治並實際行使其管領權力迄今逾50年之久，然我國修憲權、立法權之行使機關，猶因意識型態、法統等政治因素考量，未按憲法程序調整我國領土範圍俾使名實相符，以致造成大陸地區之人民在中華人民共和國、蒙古國境內為任何刑事犯罪，仍應受我國法律處罰之突兀情景，其不合理之處甚明。惟因最高法院以「在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰」做為在此議題上之一貫見解如上述，是本院就本案之判斷，在我國法律體系有所變動之前，仍應受此見解之拘束，先予敘明。經查，被告甲○○被訴刑法第339條第1項詐欺取財及同法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪名，均非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非屬刑法第5條、第6條所列之罪名者，依起訴書及本院所認定之事實，其犯罪行為地、結果地亦分別於廣州市、香港及不詳地點，犯罪地點並非在臺灣，然廣州市依我國憲法第4條、憲法增修條文第11條及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款之規定，迄今仍屬我國領土範圍內，依刑法第3條前段之規定，自應適用我國刑法，亦無爰引刑法第7條不罰規定之餘地。
二、又按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項有明文規定。被告戶籍於95年3月24日將戶籍遷至臺北市○○區○○街○○○號4樓等情，業據被告供述明確無誤（見臺灣板橋地方法院95年度訴字第1629號卷第25頁），而本案係於95年3月28日經檢察官起訴，則被告之住所既在本院轄區內，揆諸上開說明，本院就本案自為有管轄權之法院，先予敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3第1款分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括證人即告訴人李再雄於警方詢問時所製作之筆錄、證人 陳金水 接受檢察官偵訊時所製作之筆錄），皆屬傳聞證據，惟證人陳金水於作證時已於檢察官面前具結（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1634號卷，下稱偵查卷，第81頁、第99頁，又該卷部分頁數有雙重編碼，故本判決以下所引用之頁數均係黑色編碼），且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況；而李再雄於警方調查時陳述之受騙過程與嗣後證人 王鶴巢 所為之證詞大致相符，其查證被告行使之備付信用狀真偽之結論，亦合於證人陳金水之證述，具有可信之特別情況，而李再雄與被告接觸、往來之過程，除其本人外別無他人親身經歷，故其陳述當為證明犯罪事實所必要，而李再雄於起訴前之94年4月28日死亡，此有法務部戶役政連結作業系統報表1紙可參（見原審卷第120頁），是上開2份被告以外之人所為之審判外陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第1款規定，均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其於92年7月16日在大陸地區廣州市某處向告訴人稱其有管道可取得美國洛杉磯花旗銀行所出具之500萬元美金備付信用狀，惟須先繳付保證金，並於同年月18日在香港地區取得告訴人交付之93萬6,540元港幣後，通知某姓名、年籍不詳之聯絡人於92年7月18日至22日間之不詳時間、同年月22日、29日電傳以美國洛杉磯花旗銀行名義所開具之備付信用狀，並於92年7月23日、29日、同年8月5日將以美國洛杉磯花旗銀行名義所開具之備付信用狀影本傳真予告訴人之事實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，辯稱：「伊只是一個仲介，幫告訴人租用額度500萬美金之信用狀，因為告訴人當時很急，故伊是先調別人的額度過來發狀給光大銀行，而租證的方式是銀行對銀行作業，透過在香港的代理人安排這些事情，新加坡那邊的金主也已經透過美國洛杉磯花旗銀行開了備付信用狀，並以電文發送給光大銀行，依市場收費行情，租證費用係信用狀額度之百分之20，李再雄僅預付12萬元美金，其另代墊3萬美金，李再雄既已收到信用狀電文，即應支付尾款88萬元美金，李再雄為脫免支付伊尾款的責任，拒與伊同往北京光大銀行了解處理，卻與陳金水聯合誣陷伊，伊已對陳金水提出偽證、誣告之告訴，現仍在偵查中，洵無行使偽造私文書、詐欺取財等情事。」云云。經查：
㈠被告與姓名、年籍不詳之成年人於事實欄所載時間，分別行
使以美國洛杉磯花旗銀行名義發出之備付信用狀等情，業經被告自承在卷（見偵查卷第4頁反面至第5頁反面、第9-10頁），證人即告訴人李再雄亦證稱：「其與被告於92年7月16日在廣州見面時，被告即向其表示，可提供其500萬元美金之花旗銀行備付信用狀，惟必須先收15萬元美金保證金，至備付信用狀開出並經雙方銀行確認後，另需支付上揭金額百分之17的租證費用，其表示僅能先提出12萬元美金，被告便說沒關係，不足部分以後再算，其隨後於同年月18日在香港交付港幣93萬6540元予被告，被告嗣於同年月23日傳真1份備付信用狀予其，並告知已經發出花旗銀行備付信用狀給光大銀行，其旋向光大銀行查詢，證實光大銀行確有收到2筆以TELEX發出之花旗銀行備付信用狀，但該等信用狀並非以SWIFT方式傳送，密碼亦有錯誤，無法確認其真實性，其向被告反應，被告便再於同年月29日傳送備付信用狀予光大銀行，同時傳真1份予伊，然因光大銀行復無法確認該備付信用狀之真正，伊即再要求被告說明，被告就拿資料表示其先前提出之備付信用狀是真實有效的，嗣後又於92年8月5日將1份備付信用狀影本交付予其，並表示已將該備付信用狀SWIFT給光大銀行。」等語（見偵查卷第16頁反面至第17頁反面），此外，復有被告簽立之收據影本、被告於92年7月23日、同年月29日、同年8月5日傳真及交付予告訴人之備付信用狀影本各1份（見偵查卷第33頁、第36頁、第41頁、第43頁）附卷可參，經核該文件與告訴人所述情節均相符。
㈡被告雖辯稱伊已依約定透過在香港的代理人由美國洛杉磯花
旗銀行發備付信用狀給光大銀行云云。然告訴人於92年7月23日接收被告傳真之備付信用狀後，旋即以該文件傳真至光大銀行求證，光大銀行答覆雖確實收到花旗銀行的備付信用狀，但對方式以TELEX方式發出，並非以SWIFT方式發出，密碼也不對，而且是收到2筆，經以SWIFT方式向美國紐約花旗銀行查證之結果，對方以SWIFT方式答覆稱，無法證實該備付信用狀之真實性，並認為可能是偽造的等情，業經證人李再雄於警方詢問時證述無誤（見偵查卷第17頁），並證稱其收到被告於同年月29日傳真之備付信用狀時，再度查詢光大銀行之結果，發現該次光大銀行所接收之備付信用狀仍係用TELEX方式傳送，因此否認其真實性，同年8月5日其收到被告交付之備付信用狀影本後又詢問光大銀行，發現光大銀行並未收到備付信用狀等語（見偵查卷第17頁反面）。核與證人即美商花旗銀行股份有限公司總行安全調查處部門主管陳金水於原審審理時證稱：「92年間有接到內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事警察局）之函詢，該函檢附1份備付信用狀影本，並提到開狀行是洛杉磯分行，但經求證後，承辦人表示花旗銀行現有的開狀業務都已經集中在美國佛羅里達州坦帕市的開狀中心統一作業，另伊以電子郵件詢問國內外開狀部門關於系爭發給光大銀行之備付信用狀是否為花旗銀行開立之疑義，所得的答覆是，洛杉磯並無任何一個分行會開這種備付信用狀，因為自1960年開始就已經是統一作業了，所有的信用狀上只會顯示出佛羅里達州坦帕市的地址以供聯繫，不會出現洛杉磯分行的地址。」等語（見原審卷第135頁反面）相符。另觀之告訴人提出之光大銀行、美國紐約花旗銀行間以SWIFT傳送之電文影本，花旗銀行非但無法證實上開備付信用狀之真實性，甚而表明懷疑該等備付信用狀可能是偽造的等語（見偵查卷第37-40頁），顯然上開3份均載明美國洛杉磯花旗銀行所開立之意旨之備付信用狀均非為花旗銀行所為，而均屬偽造之私文書，益徵被告所辯，與事實不符，殊不足採，以告訴人指訴情節核與常情相符，較堪採信。
㈢又被告雖以證人陳金水對於花旗銀行是否於洛杉磯設立分行
之事實先後供述不一，且刑事警察局初次函詢時並未提及被告名字，陳金水所為之花旗銀行函覆竟然提及被告姓名，又陳金水所為之函覆格式瑕疵甚多等情，質疑證人陳金水與告訴人勾結而有偽證、誣告情事云云。然刑事警察局於92年10月14日以刑偵七（3）字第0920196284號函詢問花旗銀行關於備付信用狀開立方式之函件（見偵查卷第106頁）中，固未曾提及被告、告訴人姓名，但告訴人既於92年8月14日即至刑事警察局提出本件告訴，此有偵訊筆錄1份附卷可參（見偵查卷第16頁），嗣後刑事警察局復於同年9月26日對被告為偵訊（見偵查卷第6頁），則當時就本案爭點當為「被告提供之備付信用狀真假」一事已明，刑事警察對信用狀之了解自不比銀行專業人士，因此在92年10月14日函詢前，刑事警察局之承辦人員先行探詢本件爭議之信用狀開狀銀行台灣分公司人員在偵查實務上多所常見，遂任職花旗銀行安全調查部門之陳金水對此爭點的意見，亦屬常態，是證人陳金水於原審審理時證稱：「刑事警察局在調查本案件時曾與伊電話聯繫，並告知被告姓名，復請本案告訴人打電話給伊敘述被害經過。」等語（見原審卷第136頁反面），尚符情理，故尚難以證人陳金水於92年10月15日、16日分別以（九二）安調字第1015001、1502號所為之花旗銀行函覆（見偵查卷第107-108頁）中提及被告、告訴人姓名之事實，遽認證人陳金水與告訴人間有通謀、勾串情事。又前揭備付信用狀所載之美國洛杉磯市787W.5Street地址確有花旗銀行營業處所等情，業經外交付97年5月9日外條二字第09724035410號函覆甚明（見原審卷第104頁），證人陳金水雖於檢察官偵訊時證稱花旗銀行沒有洛杉磯分行等語（見偵查卷第98頁），然亦已於本院審理時改證稱，伊第一次回函刑事警察局時說花旗銀行沒有洛杉磯分行，但後來經過查證，花旗銀行是有洛杉磯分行，但是從1996年開始就沒有作開信用狀的業務等語（見原審卷第135頁反面）。衡以花旗銀行為國際性金融銀行，其營業地點遍及全球，組織結構甚為繁雜，證人陳金水於偵查期間之查證過程中，或因接收資訊有誤造成其誤以為花旗銀行在洛杉磯並無分行之錯誤既定印象，然尚難僅以證人陳金水所為證詞之部分錯誤，遽認其有與告訴人勾串而為偽證，進而否定其他部分證述之真實性。再者，美商花旗銀行既非政府機關，其函件製作方式與一般公文格式有所歧異，在所多有，證人陳金水亦證稱，美商花旗銀行對外之行文並非均會有公司負責人或公司的印文，如果給金管會、財政部，要正式行文，就需要有銀行大小章，但是如果是其部門掌管的，如刑事局與伊間的往返，如果格式上不需要董事長的用印，伊就可以決行等語（見原審卷第136頁反面），則被告以證人陳金水承辦之美商花旗銀行股份有限公司函覆格式、署名不一為由，辯稱該等函件均係證人陳金水冒用美商花旗銀行股份有限公司之名義所偽造云云（見原審卷第194-195頁），自不可採。另被告雖質疑美商花旗銀行股份有限公司早已遷離臺北市○○○路○段○○號舊址，而證人陳金水所為上開函覆仍為該地址，是其或係從中攔截信件之人，而陳金水是否於美商花旗銀行股份有限公司任職，尚屬有疑云云，然證人陳金水於美商花旗銀行股份有限公司所任職之部門從松仁路、信義路至德惠街，搬遷過數次等情，業經證人陳金水於原審審理時證述明確（見原審卷第137頁），並證稱臺北市○○○路○段○○號是公司登記地址，但實際上的經銷點不一樣，因為該處是對外登記的地址，所以信件都會送到那邊去再分文等語（見原審卷第137頁），是美商花旗銀行股份有限公司既於該址設有信件收發處所，則該公司92年間函件所註記之地址為臺北市○○○路○段○○號，容屬合理。另原審法院於95年10月17日發文美商花旗銀行臺北分行，係寄送至臺北市○○○路○段117之1號地址（見原審卷第47頁），惟該函文仍經轉送至陳金水所任職花旗集團安全暨調查部，而由陳金水函覆（見原審卷第50頁），且經本院再向美商花旗銀行股份有限公司函詢結果，證人陳金水確自88年5月3日至年12月31日服務於該公司任職期間擔任內部安全調查事宜，惟其已於98年1月1日離職生效，有該公司98年8月20日第619號函在卷可憑（見本院卷第190頁），顯然證人陳金水自88年5月3日起至97年12月31日止確係於美商花旗銀行股份有限公司任職無疑，被告之上開抗辯，均無足採信。
㈣綜上所述，上開由美國洛杉磯花旗銀行具名，發送至光大銀
行之偽造備付信用狀，既均係利用TELEX方式傳送，並直接行使於光大銀行，顯然該實際實施偽造備付信用狀之行為人應係具有相當之銀行業務經驗，而被告亦自承，伊有代理人在香港，伊是委託代理人去做的等語（見原審卷第300頁），可見上開偽造之備付信用狀並非被告獨自一人製作，而係由被告對告訴人施用詐術後，提供相關數據、資料予該姓名、年籍不詳之成年人，並憑以偽造上開備付信用狀。而被告於告訴人92年7月23日後一再質問被告關於上開備付信用狀之真實性，被告非但未予逕向其委託之人或花旗銀行求證，反而多次以行使其他偽造備付信用狀之方式拖延，顯非一般商務往來之合理處置模式，是被告主觀上存詐欺取財、行使偽造私文書之故意甚明，被告前揭辯解，均係事後畏罪卸責之詞，皆不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年5月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
㈠刑法第339條第1項、第2項雖均未修正，然於上開刑法及其
施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，刑法第339條第1項、第2項所定罰金刑部分之法定刑度「銀元1,000元以下」係提高為銀元1萬元即新臺幣3萬元以下，最低刑度則依修正前刑法第33條第5款規定，應為銀元1元即新臺幣3元以上。嗣因刑法施行法第1之1條第2項已增訂：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，而此規定係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。又修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000元以上，以百元計算，故依前述標準換算，刑法第339條第1項、第2項之修正後罰金刑法定刑度均已變更為「新臺幣3萬元以下、1,000元以上」，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利。
㈡修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
㈢修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪
而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。
㈣綜合上述各條文修正前後之比較後，若整體適用修正後之刑
法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法第33條第5款、第55條、第56條等相關刑法規定。
㈤修正後刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，故新法之修正，明顯以故意再犯者為限，始成立累犯。而行為時及裁判時之法律均有處罰之規定者，法律之修正，不發生罪與刑之變更者，依各該法律規定之適用究係重在行為時或裁判時，作為適用法律之判斷基準。若行為人於前案執行完畢後，5年內故意再犯他罪，不論依修正前刑法第47條之規定，抑或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，刑罰規範狀態並無變更，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形；另最高法院95年5月23日刑事庭第8次庭務會議決議，亦認為「過失再犯有期徒刑以上之罪」，始應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，是以於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，應不生新舊法比較之問題，自應逕依現行有效之法律即修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第八號意旨參照）。另修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，刑罰規範狀態並無變更，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，依前揭座談會提案之同一邏輯，其刑罰規範狀態並無變更，應不生新舊法比較之問題，自應逕依現行有效之法律即修正後刑法第28條之規定，論以共同正犯，均核先說明。
三、按「跟單信用狀」及「擔保信用狀」，不論其所用名稱或措辭如何，係指銀行（開狀銀行）循客戶（開狀申請人）之請求並依其指示所為任何安排，在符合信用狀條款之情形下，憑所規定之單據，此為信用狀統一慣例第2條所明定。因此，信用狀既係用於國際貿易間作為付款擔保工具之用，由銀行受客戶之委任，通知並授權指定受益人，在其履行約定條件後，得依照一定款式開立一定金額以內匯票或其他憑證，由該行或其指定之代理銀行負責承兌或付款之文書。是擔保信用狀電報及確認狀，均屬私文書無誤（臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1568號判決參照，該判決並經最高法院駁回被告之上訴而確定），是本件前揭備付信用狀，其性質應為私文書，先予敘明。核被告甲○○所為，係犯刑法第刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪。被告及事實欄所述之真實姓名、年籍不詳，熟知銀行作業程序之成年人分別就上開犯行與被告有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，其等之偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又其等行使偽造文書行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法修正前刑法第56條連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。另其等所犯之連續行使偽造私文書罪與詐欺取財罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告除起訴書附表所示之行使偽造文書、詐欺取財行為外，又於92年7月18日至22日間之不詳時間、同年月22日、29日（對光大銀行行使）、92年7月29日（對告訴人行使），分別以偽造之備付信用狀電文、影本向光大銀行、告訴人行使之事實，雖未據公訴人起訴，然本院認此部分與本案已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴之效力所及，本院應併予審理。被告曾於87年間因偽造文書案件，經台灣台北地方法院以87年度易字第1137號判決處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院以87年度上易字第3870號判決駁回上訴確定；嗣又於90年間因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第210號判決有期徒刑4月確定，上開二案件亦已分別於87年12月7日、92年7月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於二案件執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑並遞加重之。
四、原審認被告罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第47條第1項，修正前刑法第55條、第56條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告有多次前科，素行不良，利用國際間通訊傳遞之不便及告訴人之信任，多次行使偽造之備付信用狀以詐騙告訴人，使告訴人受有財產損失，並妨害國際金融交易秩序，至今仍未賠償所造成之損害，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。再按本件被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，按中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」係指於該條例施行前經通緝，而未於所定限期內自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院81年度台非字第12號判決意旨參照）。本件被告雖係經緝獲到案接受審判，並非自動歸案，但係於中華民國96年罪犯減刑條例施行前之95年3月19日即已緝獲到案，依前揭說明，並無同條例第5條之適用；又本件被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且無該條例第3條規定不予減刑之情形，應減其刑期2分之1。而被告與姓名、年籍不詳之成年男子共同偽造之上開備付信用狀既均經分別行使於告訴人及光大銀行，已非屬被告與該姓名、年籍不詳之成年男子所有，爰不另予沒收，併此敘明。原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴意旨雖以：「㈠本件發生地均在台灣地區之外之大陸地區、香港地區及美國，我國法院並無審判權；㈡所有證據未經合法調查，且原審判決採證違背經驗法則；㈢台灣台北地方法院檢察署未於告訴人李再雄於94年4月28日死亡前傳喚告訴人到庭與被告對質；㈣告訴人李再雄為脫免給付租證費用尾款美金88萬元，與證人陳金水共謀誣陷被告，被告已對證人陳金水提出誣告、偽證告訴，現於台灣台北地方法院檢察署偵查中，請併審酌是否靜候該案審結；㈤聲請傳喚證人乙○○，故應撤銷原審判決，改判被告無罪。」等語。本院查：㈠依中華民國憲法第4條、中華民國憲法增修條文第11條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款均揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土。該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號、90年度台上字第2282號判決參照）。最高法院以「在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰」做為在此議題上之一貫見解如上述，是本院就本案之判斷，在我國法律體系有所變動之前，仍應受此見解之拘束，先予敘明。被告甲○○被訴刑法第339條第1項詐欺取財及同法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪名，均非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非屬刑法第5條、第6條所列之罪名者，依起訴書及本院所認定之事實，其犯罪行為地、結果地亦分別於廣州市、香港及不詳地點，犯罪地點並非在臺灣地區，然廣州市依我國憲法第4條、憲法增修條文第11條及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款之規定，迄今仍屬我國領土範圍內，依刑法第3條前段之規定，自應適用我國刑法，亦無爰引刑法第7條不罰規定之餘地。㈡原審判決所引證據，均經承審法官於97年10月9日審判期日提示並告以要旨，行合法調查程序，詳原審卷第293-301頁），且原審判決於理由欄中詳加說明採用證據之理由，被告空言辯稱原審判決採證違背經驗法則云云，殊不足採。㈢台灣台北地方法院檢察署於告訴人李再雄提出告訴後迄其於94年4月28日死亡前，先後於93年2月2日、93年5月3日傳喚告訴人到庭與被告對質，惟告訴人均未到庭，據到庭之告訴代理人 溫光雄 律師陳稱告訴人人在大陸等情（見偵查卷第54-58、145-151頁），非如被告上訴理由所稱承辦檢察官均未傳喚告訴人。而告訴人李再雄雖於起訴前之94年4月28日死亡，有法務部戶役政連結作業系統報表1紙可參（見原審卷第120頁），惟告訴人於警方調查時陳述之受騙過程與嗣後證人王鶴巢所為之證詞大致相符，其查證被告行使之備付信用狀真偽之結論，亦合於證人陳金水之證述，具有可信之特別情況，且其與被告接觸、往來之過程，除其本人外別無他人親身經歷，故其陳述當為證明犯罪事實所必要，告訴人所為之審判外陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第1款規定，例外有證據能力，併予敘明。㈣如前所述，被告向告訴人佯稱其有管道可取得美國花旗銀行所出具之500萬元美金備付信用狀，提供告訴人作為其貸款之擔保，告訴人信以為真而交付保證金12萬元美金，被告所交付上開由美國洛杉磯花旗銀行具名，發送至光大銀行之備付信用狀既經證明為偽造，告訴人當然無支付租證費用尾款美金88萬元之義務，告訴人並未取得光大銀行之貸款，身為被害人，亦無免付租證費用尾款美金88萬元之義務，豈有與證人陳金水共謀誣陷被告之理？況經本院再向美商花旗銀行股份有限公司函詢結果，該公司函覆陳金水自88年5月3日至年12月31日服務於該公司，任職期間擔任內部安全調查事宜，惟其已於98年1月1日離職生效，有該公司98年8月20日第619號函在卷可憑（見本院卷第190頁），衡諸證人陳金水與被告並無夙怨，其本於職務配合檢警及法院之調查所為之證言及答覆之回函，難認其有與告訴人李再雄共謀誣陷被告之意，證人陳金水共謀誣陷被告之理？被告上訴理由要與常情不合，實不足採。㈤經本院傳喚證人乙○○到庭證稱：「只認識王鶴巢，（辯護人問：李再雄委託王鶴巢與甲○○協商備付信用狀的事，你有無參與？）協商到後段，李再雄支付尾款時我有出面會同協商。（辯護人問：協商時，王鶴巢有無提到本件有何弊端？）王鶴巢說他所收到的文件有問題，認為李再雄所提出的二份備付信用狀影本是偽造的，原因是１文件是影本，沒有正本、２上面的英文有錯字、３文件的影本與備付信用狀毫無關聯、４我去請教光大銀行深圳分行，他們說銀行函覆當事人的文件格式不是這樣，所以我要求該文件影本必須帶到北京光大銀行查證，但被對方拒絕。（辯護人問：協商時，甲○○有何主張？）甲○○依據李再雄所簽確認已經收到備付信用狀的證明，要求李再雄支付尾款。（辯護人問：當時你向王鶴巢提出何種要求？）我要求他必須提出收到備付信用狀的證明。（辯護人問：王鶴巢有無提到北京廣和順公司及光大銀行？）有，他說光大銀行有給廣和順公司貸放額度。（辯護人問：李再雄也對你提出告訴，你是否知道原因？）因為協商時我堅持要他帶著他所提出偽造的證據到光大銀行查證，他是惱羞成怒才會告我。（審判長問：《提示原審卷第294至296頁》對於王鶴巢所述有何意見？他說的不是事實，是我們跟他說備付信用狀是假的，關於這一點我可以跟他對質。」等語（見本院卷第124、125頁），證人乙○○自承其係於被告收受告訴人開證費用93萬6540元港幣後，光大銀行答覆告訴人其所持備付信用狀係偽造後，告訴人與被告協商時始介入雙方協商，之前開立上開備付信用狀過程其均未參與，其證言尚不足以脫免被告向告訴人以上開偽造備付信用狀詐騙開證費用93萬6,540元港幣之犯行。綜合上述，被告之辯解均不可採信，其上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年11月12日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國98年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。