裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1442號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1442號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣新店戒治所執行強制戒治上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第220號，中華民國98年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第28677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之貨品訂購單壹紙（民國97年8月5日）、行動電話SIM卡壹枚（門號0000000000）、附表編號1所示偽造之「丙○○」署押合計陸枚，均沒收。又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之貨品訂購單壹紙（民國97年8月8日）、附表編號2所示偽造之「丙○○」署押合計肆枚，均沒收。前開有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之貨品訂購單貳紙（民國97年8月5日、民國97年8月8日）、行動電話SIM卡壹枚（門號0000000000）及附表編號1、2所示偽造之「丙○○」署押合計拾枚，均沒收。
事實
一、乙○○前於⑴民國85年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以民國86年度上訴字第3725號案件判處有期徒刑3年10月確定，88年1月29日入監執行，91年7月31日假釋出監，於92年間經撤銷假釋，應執行殘刑2年4月5日，⑵復因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第3061號判決判處有期刑4月確定，⑶又於93年間因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1730號案件，判處有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑10月確定，⑷另於94年間因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第26號判決處有期徒刑8月確定，所犯上開⑶⑷案件，經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第321號裁定減刑並應執行有期徒刑9月確定，所犯上揭⑴⑵⑶⑷案件接續執刑，已於96年7月16日縮短刑期執行期滿。
二、乙○○竟不知悔改，先後為下列犯行：㈠於97年8月初某日，在臺北縣中和市○○路高架橋下，拾獲
丙○○所遺失之國民身分證及全民健康保險卡各1張，竟意圖為自己不法所有，予以侵占入己。
㈡另基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯
意，於97年8月5日（起訴書誤載為同年月6日、7日），持前開其拾得之丙○○國民身分證及全民健康保險卡，至臺北縣中和市○○路○○○號昂昇通信有限公司（下稱昂昇公司），冒用丙○○名義，申請臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司）門號「0000000000」、「0000000000」行動電話使用，在臺灣大哥大公司前揭2門號行動通信網路業務服務申請書、新申請號碼可攜同意書上各偽造「丙○○」之署押後（各該偽造私文書上所偽造之署名數量及偽造方式，詳如附表編號1⑴⑵所示「偽造私文書種類」及「偽造署押數量」欄所載），並持向昂昇公司員工甲○○而行使之，致甲○○陷於錯誤，誤認係丙○○本人申請，而交付臺灣大哥大公司門號「0000000000」、「0000000000」行動電話SIM卡各1枚及行動電話2支予乙○○，足生損害於丙○○及臺灣大哥大公司稽核行動電話申請用戶之正確性。
㈢乙○○又另行起意並承前同一犯意，於97年8月8日（起訴書
誤載為同年月9日）至昂昇公司，以前開方法，冒用丙○○名義，申請威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信公司）門號「0000000000」、「0000000000」行動電話使用，在威寶電信公司前揭2門號行動電話服務申請書、暢打專案同意書上，各偽造丙○○之署押後（各該偽造私文書上所偽造之署名數量及偽造方式，詳如附表編號2⑴⑵「偽造私文書種類」及「偽造署押數量」欄所載），再持向甲○○行使之，致甲○○陷於錯誤，誤認係丙○○本人行使，而交付威寶電信公司「0000000000」、「0000000000」行動電話SIM卡各1枚及手機1支予乙○○，另足生損害於丙○○及威寶電信公司稽核行動電話申請用戶之正確性；嗣同年9月29日晚間9時許在臺北縣板橋市○○路○○號，為警循線查獲，並扣得丙○○全民健康保險卡1張、貨品訂購單2張及門號0000000000號SIM卡1枚，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項（關於證據能力）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本案以下所引用之證據，檢察官及被告乙○○於本院準備程序期日對其證據能力已明確表示沒有意見，迄於本院審理期日言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，且經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告乙○○在本院審理中自白不諱，並經證人即被害人丙○○於警詢（見偵卷第15頁）、證人即昂昇通訊行職員甲○○於警詢及本院審理時（見偵卷第57-59頁、本院卷第62頁）證述在卷，且有台北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第18-20頁）、員警扣得被告持有證人丙○○之全民健康保險卡照片（見偵卷第32頁）、證人丙○○領回遺失證件之贓物認領保管單（見偵卷第24頁）、貨品訂購單2份（見偵卷第26-27頁）、威寶電信門號0000000000、0000000000行動電話服務申請書、客戶證件資料、暢打專線同意書各2份（見偵卷第66-71頁）、臺灣大哥大門號0000000000、0000000000行動通信網路業務服務申請書、同意書各2份（見偵卷第77-82頁）（以上均為影本）附卷可稽，此外並有SIM卡1枚（門號0000000000）扣案可證，足認被告之自白與事實相符。被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告乙○○就事實欄二㈠所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪；就事實欄二㈡、㈢所為，均係犯同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第339條第1項詐欺取財罪。其前述事實欄二㈡、㈢所為偽造被害人丙○○署押犯行，乃偽造私文書之部分行為，均不另論罪；又被告偽造前開私文書後，復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告分別於如附表編號1⑴⑵、2⑴⑵所示時地，冒名申辦行動電話門號，除在行動電話門號之服務申請書上「申請人簽章欄」內（即標示為A項文書）偽造署押外，亦在該通訊行同時提供之專案同意書「立同意書人簽章欄」或新申裝（號碼可攜）同意書「立同意書簽章欄」內（即標示為B項之文書），偽造同一被害人署名之行為，此均係利用同一犯罪時地及同一犯罪機會偽造被害人之署名，係各侵害同一被害人之法益，均為接續犯。又被告於如附表編號1、2號所示時地，係冒用被害人之名義，向通訊行同時申辦2個行動電話門號（即附表編號1、2號分別標示⑴、⑵之部分），亦係在緊密時間內，利用同一機會，在同一地點，冒用同一被害人之名義偽造私文書及詐欺取財，亦均為接續犯。另被告就如附表編號1、2所示各次犯行，均係以一行為同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，為想像競合犯，應各依刑法第55條，從一重之行使偽造私文書罪論斷。
檢察官起訴書認上開2罪間，係犯意各別，行為互殊，而應分論併罰，恐有誤會。又其所犯如附表編號1、2所示2次行使偽造私文書犯行及1次侵占遺失物犯行，其犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。末查被告曾有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪（侵占遺失物罪除外），均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查：⑴原判決就被告所犯侵占遺失物罪，科處罰金之刑，竟漏未諭知易服勞役之折算標準，顯有未當。⑵又如前所述，被告就事實欄二㈡、㈢所示之犯行，應係於97年8月5日向臺灣大哥大公司申請上開二行動電話門號使用，另於97年8月8日向威寶電信公司申請上開二行動電話門號使用，業據證人甲○○到庭證述明確，原審就此部分未予查明，逕認被告就事實欄二㈡之犯行係觸犯2次偽造私文書罪、2次詐欺取財罪，尚有未洽；⑶復查刑法上關於牽連犯之規定業經廢除，茲對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（參照最高法院96年度台上字第4780號判決意旨）。茲查被告行使偽造文書之目的，係為遂行對昂昇公司職員甲○○詐欺取財之目的，是其行使偽造私文書與詐欺取財之行為，彼此間有行為局部之同一性，依上開說明，宜依想像競合犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原審認被告上開2罪間，係數罪併罰關係，其論斷顯有未洽。⑷再依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金，是原審未及依該號解釋諭知易科罰金之折算標準，亦有未洽。是被告上訴意旨以為前詞，指摘原判決不當，即非無理由，至於被告上訴另主張原審就侵占遺失物罪犯行量刑過重云云，並非可取，惟原判決既有上開可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身強體健，卻不思上進，反為不勞而獲，以上揭方法詐騙行動電話門號供已使用，其犯行造成被害人丙○○之權益受損、昂昇公司之財產損失、臺灣大哥大公司及威寶電信公司對於稽核行動電話申請用戶正確性之侵害程度，並考量其犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後承認犯行、前有多次犯罪紀錄，素行不佳等一切情狀，分別量處如附表主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞易之折算標準，且就有期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑11月，並諭知易科罰金之折算標準。末查如附表編號1、2所示「偽造私文書種類」欄所示私文書，均為被告偽造後持向各該通信行申辦門號所用之物，已非被告所有之物，自不得沒收，惟各該偽造私文書上所偽造之「丙○○」署押（詳細偽造之數量如附表編號1、2「沒收物」欄所載），均應依刑法第219條之規定宣告沒收之。至扣案之貨品訂購單2紙，係被告申辦前開行動電話及門號時，經昂昇公司人員甲○○交予被告收執，係被告所有供犯罪所用之物，業經被告收受並取得所有權，並經扣押在卷，另扣案之行動電話SIM卡1枚（門號0000000000），業經電信公司移轉所有權予被告，為被告犯罪所得之財物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定分別併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第337條、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國98年9月30日附表：
┌─┬───┬─────┬────┬────┬──────┬─────────┬────┐│編│申辦名│冒名申辦之│冒名申辦│經辦通訊│偽造私文書種│偽造之署押及數量│沒收物││號│義人│電信公司及│日期（97│行│類││││││門號│年）│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼──────┼─────────┼────┤│1│丙○○│⑴│8月5日│昂昇通信│行動通信網路│偽造「丙○○」署名│偽造署押││││臺灣大哥大││有限公司│業務服務申請│1枚│6枚││││0000000000│││書││││││││├──────┼─────────┤│││││││新申裝號碼可│共偽造「丙○○」署││││││││攜同意書│名2枚││││├─────┼────┼────┼──────┼─────────┤││││⑵│8月5日│昂昇通信│行動通信網路│偽造「丙○○」署名│││││臺灣大哥大││有限公司│業務服務申請│1枚│││││0000000000│││書││││││││├──────┼─────────┤│││││││新申裝號碼可│共偽造「丙○○」署││││││││攜同意書│名2枚││├─┼───┼─────┼────┼────┼──────┼─────────┼────┤│2│丙○○│⑴│8月8日│昂昇通信│行動電話服務│偽造「丙○○」署名│偽造署押││││威寶電信││有限公司│申請書│1枚│4枚││││0000000000││├──────┼─────────┤│││││││暢打專案同意│偽造「丙○○」署名││││││││書│1枚│││││││││││││├─────┼────┼────┼──────┼─────────┤││││⑵│同上│同上│行動電話服務│偽造「丙○○」署名│││││威寶電信│││申請書│1枚│││││0000000000││├──────┼─────────┤│││││││暢打專案同意│偽造「丙○○」署名││││││││書│1枚││└─┴───┴─────┴────┴────┴──────┴─────────┴────┘附錄論罪法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。