臺灣高等法院100年度上更(一)字第117號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第117號刑事判決

裁判日期：民國100年07月20日

裁判案由：傷害致重傷

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第117號上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張世國選任辯護人法律扶助謝世瑩律師上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴緝字第20號，中華民國99年7月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第6074號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張世國傷害人之身體因而致重傷，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、緣張世國於民國93年2月間與 張家寶 相識而持續交往中， 許文淇 則為張家寶之前任男友。93年11月14日晚上11時許，張家寶前往許文淇位於新竹市○○路○段○○○巷○弄○號住處交付物品予許文淇後，即駕車前往張世國位於新竹市○○路○○○巷○號住處，途經新竹市○○路○段附近，張家寶發覺許文淇亦駕車在後跟隨，為避免許文淇持續尾隨，張家寶乃將車輛停於路旁，改乘許文淇所駕車輛前往張世國之前址住處，並於抵達後隻身進入張世國住處。詎許文淇見張家寶進入屋內後，仍持續於張世國住處外之巷口等候，而未離去，迄翌日（93年11月15日）凌晨1時許，許文淇開始對張世國住處叫喊，張世國乃外出查看，並走向許文淇所在之巷口轉角處要求許文淇離開，2人因而發生口角爭執，進而互毆。詎張世國明知該處為坡道轉彎地形，且路面堅硬，其於互毆過程中，並曾一度倒地，對於彼此在毆打過程中，極易使對方重心不穩倒地碰撞頭頸部位，造成毀敗或嚴重減損四肢功能之重傷害結果，客觀上有預見可能，但事實上張世國因當時之疏忽致未預見此等重傷害結果之發生，即其主觀上疏未預見到許文淇有倒地之可能，亦因其曾一度倒地未有何頭頸部位碰撞到地面之情，因而疏未注意到到如許文淇倒地的話有可能頭頸部位碰撞到地面，其竟基於普通輕傷害之犯意，持續與許文淇互毆，又因其體重比許文淇重約10多公斤，其因體重較重之衝力與彼此力道之角勁，致許文淇向後翻倒，撞擊地面，受有頸椎第5、6節骨折合併四肢無力傷害。適有附近居民 李玉平 、 林王品 、 焦清田 因聽見聲響前來查看，張世國見許文淇倒地不起，乃委請彼等代為撥打電話叫救護車，然未向彼3人及到場處理警員說明許文淇受傷緣由。許文淇則經送往南門綜合醫院急診治療後，因多處頸椎骨折、四肢癱瘓，隨即轉送至財團法人長庚紀念醫院林口分院（以下稱林口長庚醫院）急診、住院，並接受手術治療，迄94年
3月4日出院時，仍遺有四肢癱瘓情形，嗣經3至6月治療後，仍無明顯進步，迄今仍四肢癱瘓，無行動能力，而達毀敗四肢機能之重傷害結果。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指定許文淇之妹許鈴燕為代行告訴人，訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查；暨新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，由原審法院改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力：
一、有爭執部分－證人許文淇之證述：本案以下所引證人許文淇在警詢中之證述，與審理中所為之陳述或有不符之處（具體詳細的不符之處，見下述認定被告犯行之理由論述），其證據能力及證據取捨之部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈡上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情或怨恨，因而在被告面前陳述較有利或不利被告之事實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，或故為更不利於被告之陳述。
⑷事後串謀：目擊證人對警員描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與他人間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，或故意在審理中做誇大之陳述等，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈢查本案證人許文淇在警詢、審理中之陳述，雖前後有少部分
不符之處，然經本院參酌卷附其他相關證據及審酌其於警詢中之證述距案發日較近（約1日），當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後故意在審理中做誇大陳述之機會等情。況證人確會因時間之經過而就案情細節為何之記憶混淆，本院認應以其在距案發時間甚短（約1日）之警詢中之證述，較距案發時間長達逾4年之原審審理中之證述，記憶顯較清晰的情況下，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，故其在警詢中之證言自有證據能力，當無疑義。
㈣從而，被告與其辯護人在本院更一審審理中表示對許文淇之
證詞有意見（見本院更一卷第45頁背面），揆諸前開說明，證人許文淇在警詢中之證詞當有證據能力。又證人許文淇在原審審理中之證詞，依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」規定之反面解釋，證人在審理中之證述，本來即有證據能力，應毋庸置疑。
二、無爭執部分：又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。醫師執行醫療業務時，依醫師法第12條之規定，應製作病歷，此乃醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，亦屬上開規定之證明文書。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；證人張家寶偵查中之證詞，係以證人身分具結後陳述所得，核無顯不可信之情況；病歷資料及診斷證明書則係醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書及依該病歷轉錄之證明文書，均具有證據能力。另證人張家寶在警詢中之證述及其他審判外之言詞及書面陳述證據，均經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力無意見（見本院更一卷第32頁、第45至46頁，本院上訴卷第42至46頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告張世國坦承：「我於當時跟張家寶是男女朋友關係
，我只知道張家寶跟許文淇分手了，許文淇於上開時地到我住處，當時只是張家寶來我家找我，我們就在客廳看電視，後來我聽到許文淇在外面喊我跟張家寶的名字，我因為那時候時間已經很晚了大家都在睡覺，跟許文淇說不要喊了，但是許文淇就動手打我，我就保護自己，我沒有使用工具，我是被攻擊的人，我只是在保護我自己，現場有斜坡、有柏油路，因為在拉扯的中間已經有跌倒過一次，我自己也有受傷，後來分開後他又要攻擊我，他自己才因為重心不穩跌倒，他跌倒地方有一顆樹，路面也不平，照片上都有，我只是閃他，我自己也有跌倒，當時他都沒有明顯的外傷，反而是我滿臉是血，全身都是傷，他身高比我高10多公分，我不可能去折他，我沒有攻擊他的頸部跟頭部，許文淇打我的時候我拚命的保護我的頭，所以我會這樣擋。」等語（見本院更一卷第47頁）；惟矢口否認有何毆打許文淇倒地之行為，辯稱：係許文淇在彼等停手期間，自上坡處衝向被告時，自己重心不穩倒地受傷，與被告出於正當防衛之自我防護行為無涉 云云 。
㈡惟查：
⒈被告於93年2月間與張家寶相識而持續交往，許文淇則為
張家寶之前任男友。93年11月14日晚上11時許，張家寶前往許文淇位於新竹市○○路○段○○○巷○弄○號住處交付物品予許文淇後，即駕車前往被告位於新竹市○○路○○○巷○號住處，途經新竹市○○路○段附近，張家寶發覺許文淇亦駕車在後跟隨，為避免許文淇持續尾隨，張家寶乃將車輛停於路旁，改乘許文淇所駕車輛前往被告之前址住處，並於抵達後隻身進入被告住處，詎許文淇見張家寶進入屋內後，仍持續於被告住處外之巷口等候，而未離去，迄翌日（93年11月15日）凌晨1時許，許文淇開始對被告住處叫喊，被告乃外出查看，並走向許文淇所在之巷口轉角處要求許文淇離開，2人因而發生口角爭執，進而互毆，被告並曾一度倒地後，再為起身之事實，業據證人張家寶證稱：「我和許文淇是認識二年多的前任男朋友，雖已分手但還有偶而有聯繫，而張世國是我自93年2月分認識至今（93年11月19日警詢時）的現任男朋友；在（14）日晚上約11時許，我有到許文淇的住處外要交付東西給他，之後便開車到張世國的家中，但在行經新竹市○○區○○路5段路途中，發現許文淇尾隨在後，我便告訴他不要再跟了，但為了不讓許文淇續跟下去，我就上了許文淇自小客車到張世國家的巷口外，並請許文淇離開」（見93年度偵字第6074號偵查卷第9頁）、「他（指許文淇）是從他家開始追著我的白色車子過去（指被告住處），一路上一直攔我，我才讓他載去張世國家…」（見原審卷第190頁）、「93年11月15日凌晨1時許，我人正和張世國正在屋內（新竹市○○區○○路○○○巷○號）客廳看電視…許文淇便出現在張世國住家外叫喊…之後張世國就到許文淇站立處（住家的轉角）再次請許文淇離開（當時二人已離開我的視線範圍內），約過5秒後，就聽到他倆的互罵聲，我就立即要去勸架，但見他倆已扭打在一起了，之後就見到張世國被許文淇推去撞矮牆的牆角（兩人一起跌倒），兩人就立即起身又扭打在一起，之後就看到許文淇倒臥地上很難過說：我已全身不能動。張世國就停手沒有再打許文淇了…」（見同前偵查卷第8頁背面）等語在卷。核與證人即被害人許文淇證稱「…她（指張家寶）的白色march是停在中華路，我開車載張家寶去張世國家」（見原審98年度訴緝字第20號卷--以下稱原審卷，第188頁）、「當天發生事情的時候，是張家寶先打電話給我說要拿東西還我，當天張家寶打電話時，說人已經到我家附近，電話中我說我送出去的東西不要拿來，張家寶說她已經到我家附近，並且把我送她的東西放我車子駕駛座的擋風玻璃處，張家寶走了，我打電話給她，我說我送出去的東西我當初跟妳說不收回，並問她人在哪，我就開車把東西拿給她，她當時跟我（說）她要去張世國家牽摩托車，要我載她去」（見原審卷第190頁）、「…我因載我女朋友張家寶去騎機車，我因等她很久沒有見她下來，我就上去找她…」、「（與被告）沒有仇恨，只為我們共同在追求張家寶，是因為男女感情因素才會發生該事件」（見同前偵查卷第6頁）、「…我等了一陣子，張家寶都沒有下來，我就照張家寶意思，到張世國家門口，叫張家寶，結果張世國、張家寶一起出來，張世國就用三字經罵我媽媽，很大聲罵，我就問他為何要一直罵，張世國就動手又罵我…就是因為這樣子，雙方生爭執，兩個人就開始動手，過一陣子我人倒在地上」（見原審卷第188頁）等情大致相符，並據被告供承前開衝突原因在卷。至於證人許文淇雖指稱係應張家寶要求載其前往被告住處取摩托車，並依張家寶指示在外等候一段時間，始依其所託進行叫喚云云，然此顯與證人張家寶指證之情節有違，且依許文淇所述，張家寶先以電話與之連繫，並在放置物品後即行駕車離去，顯無要求許文淇提供載送之本意；又依許文淇所述，張家寶係以牽車為由，搭乘許文淇所駕車輛前往被告住處，則許文淇亦可預見張家寶已有摩托車可供回程使用，自無持續停留現場等待張家寶離開，甚至在門外叫喚之必要。因認許文淇指稱係因張家寶對其表示如果其等太久，可以上去叫她，始於等待一段時間後，前往叫喚云云（見原審卷第188頁），核與事證有違，不足採信，此部分應以證人張家寶所述為可採。
⒉許文淇於與被告互毆過程中倒地，並表示無法起身之事實
，亦經證人張家寶證稱：「…但見他倆（指被告與許文淇）已扭打在一起了，之後就見到張世國被許文淇推去撞矮牆的牆角（兩人一起跌倒），兩人就立即起身又扭打在一起，之後就看到許文淇倒臥在地上很難過說：我已全身不能動，張世國就停手沒有再打許文淇了」等語在卷（見同前偵查卷第8頁背面）。核與事發未久後，被告於93年11月19日警詢時供承「…我就趕許文淇走，接著我就轉身要進入家內，他就從後面毆打我，我就和他扭打在一起。打到大湖路147巷口，他就用右腳踢到我的下巴，然後兩個人就倒地，我倒地時就撞到圍牆。雙方又爬來再次扭打，再一次跌倒時，許文淇跌倒時後腦殼著地，我就右側身倒地，我爬起來時，許文淇就說他不能動了，我就過去扶他，他就叫我不要動他」等語（見同前偵查卷第4頁背面），及94年1月28日偵查初訊時供承與許文淇發生扭打，致許文淇受有多發生頸椎閉鎖性骨折（見93年度偵字第6074號偵查卷第32頁）等情相符。又被告與證人張家寶嗣後雖翻異前詞，改稱是許文淇自己跌倒云云。然被告與許文淇二人當時分立坡道兩側，以相對位置而言，被告在下坡處而許文淇在上坡處，業據被告供明在卷，核與證人張家寶指證彼等「一人站一邊，兩人對向站」、「一個站在斜坡左邊，一個站在右邊」、「（如果往斜坡上方處走）張世國站右邊，許文淇站左邊」相符（見原審卷第185頁），並有現場圖及現場照片附卷可憑（見原審卷第36至40頁、同前偵查卷第18、19頁），堪予認定。則無論許文淇係為毆打被告或離開現場，均應往下坡處移動，以其行進方向而言，非受外力攻擊、影響，實難想像有何反向往後方（上坡處）仰倒致頭部撞擊地面之可能。又該處雖為斜坡路段，然其坡度傾斜約20度，有新竹市警察局第三分局98年
9月15日函送之現場圖標示可憑（見原審卷第38頁），是以許文淇當時身高約181公分、體重約68公斤之身型（見原審卷第190頁），暨其原先之站立姿勢（與被告分立道路兩側）、跌倒時是後腦著地而言，更無被告在原審所辯「『前後』翻滾約2到3圈距離」之可能。遑論被告係於事發逾4年後，於98年6月12日經緝獲到案時開始否認犯行，並於同日先辯稱：「被害人與我扭打的期間，我放手後，我們兩個人分開時，他自己『退後站不穩』而跌倒，剛好我們那個有一個下坡，他就滾下去」，旋又改稱「當時我們是站在斜坡上，他在上面我在下面，我們分開後，被害人要『向前再打我』，我閃開後，被害人站不穩就滾下去」、「（斜坡）總長約10公尺，我們是在斜坡的最上面拉扯，他差不多滾了2到3圈的距離，他是前後翻滾的姿勢滾下去」（以上見原審98年度他字第83號卷第31頁背面），姑不論其前開所辯已與警詢及偵查初訊時之供述迥異，即其同日先後所辯「退後站不穩」與「向前再打站不穩滾下去」云云亦屬矛盾。且依常理而言，許文淇果如被告所辯係退後（往上坡處）跌倒，又如何反向往下坡處「滾下去」？而該坡道斜度約20度，以許文淇之身型而言，縱因重心不穩向前跌倒，亦無自行前後翻滾數圈之可能，遑論本案詰之證人張家寶更指證「（許文淇倒地後）在原地沒有翻滾」等語明確（見原審卷第190頁），因認被告前開所辯，核與事證有違，均不足採信。至於證人張家寶於原審證述時，雖亦改稱「我看到兩個人互毆，後來張世國有受傷，我一直叫他們兩人不要打，但是兩人還是一直打，後來有停下來，那邊有一個斜坡，許文淇就跌倒了…」等語（見原審卷第185頁正面），然經詢以許文淇為何會在暫停下來時跌倒，證人張家寶又稱「我不知道」等語（見原審卷第185頁背面）。故不論證人張家寶於事發「逾5年」後，在原審所為證詞，究因時間久遠致不復記憶抑或刻意迴護被告，以其於原審時就許文淇倒地原因所為證詞，顯不如其事發後「不到5天」之警詢時所為前開證述：「…約過5秒後，就聽到他倆的互罵聲，我就立即要去勸架，但見他倆已扭打在一起了，之後就見到張世國被許文淇推去撞矮牆的牆角（兩人一起跌倒），兩人就立即起身又扭打在一起，之後就看到許文淇倒臥地上很難過說：我已全身不能動。張世國就停手沒有再打許文淇了…」等情（見同前偵查卷第8頁背面）般之具體明確，且證人張家寶在原審與證人許文淇證述之毆打情節歧異，因認以證人張家寶在警詢時所述，與證人許文淇指證及被告警詢自白相符之證詞較為可信。
⒊證人許文淇雖於原審時指證被告持續以雙拳毆打其太陽穴
，並在其倒地仰躺後，將其雙腳架在被告脖子上施力，使其頭與脖子成90度，揚言要讓其死云云（見原審卷第189頁、188頁背面），然此業據被告否認在卷；訊之證人張家寶自警詢以迄審理時，亦未曾為此指述，並於原審具體指證彼等互毆過程之攻擊情形為「兩個人（指被告及許文淇）都是用拳頭互（相）毆打，全身亂毆打，每個部分都有打，好像亂揮拳一樣」（見原審卷第190頁背面）。經核證人許文淇於案發現場，即已自覺無法起身，而要求他人勿予移動，業經證人張家寶於警詢及原審均證述在卷，嗣於救護人員到場時，亦採先行固定頸部，再以擔架送上救護車之方式處理，復據證人林王品結證在卷（見原審卷第181頁背面），足認許文淇於送醫之前，已知其當時四肢無法移動之情形，與頸部傷害有關，然其在上救護車之前，雖經到場警員詢問，仍不願說明受傷原因，直至93年11月15日上午5時許，始由一自稱為許文淇友人之男子，以電話報案表示許文淇係遭被告毆打受傷等語，有新竹市警察局第三分局99年4月21日函及檢附之新竹市警察局第三分局朝山派出所警員出具之傷害案報告書1件附卷可憑（見原審卷第133、134頁），且至93年11月16日警詢時，尚僅指稱遭被告毆擊頭部等語，而未提及前述折頸舉動與殺意言詞（見93年度偵字第6074號偵查卷第6頁）。又被告與許文淇間僅數面之緣，並無故舊情誼，且因張家寶之故，存在男女感情上之矛盾地位，業據許文淇在警詢時 陳明 在卷（見同前偵查卷第6頁背面至第7頁），核與證人張家寶及被告所述彼等間之男女朋友關係相符。是以許文淇之立場而言，縱因男女感情問題衍生糾紛，擔心遭人議論有損顏面，而有迴避事發緣由，不願聲張之顧慮；然於遭受被告嚴重之惡意傷害下，斷無續為迴護，掩飾被告惡行之可能。從而，被告果於當日確有前述折頸及殺意表示之惡行，則許文淇於警員抵達案發現場探詢之初，訴請將被告送辦猶有未及，豈有隱忍不提，甚至在警詢指陳彼等關係後，仍僅指稱「張世國用拳頭打我的頭部最少有6、7下」云云（見同前偵查卷第6頁背面），而未提前述與頸部具有直接關係，甚至可能致命之加害行為可能。至於許文淇雖指稱曾向其妹許鈴燕告知前情云云，檢察官上訴意旨亦指許文淇之妹妹及舅舅均於警詢時指述此一情節云云，然許鈴燕及許文淇之舅舅均非在場親見衝突過程之人，自難以渠等來自許文淇之傳聞供述，作為佐證許文淇指述之用，因認此部分並無調查之必要。又被告於互毆過程中，亦受有雙足挫傷、頭部挫傷、臉部及左足擦傷等傷害，此有 陳吳坤 骨科醫院93年11月18日診斷證明書（見93年度偵字第6074號偵查卷第14頁）及受傷照片（見同卷第
20、21頁）附卷可稽，並經證人李玉平證稱：「（問：當時你到場的時候有無看到許文淇有受傷？）只知道他不能動」（見原審卷第179頁）、證人焦清田證稱：「那天我們3人（指李玉平、林王品及焦清田）在喝酒，聽到有人吵架很大聲，我就跑去看，我到的時候，我看到有個人倒在地上，我看到被告滿臉都是血」等語在卷（見原審卷第183頁），顯見被告及許文淇2人互有毆打攻擊舉動，且於許文淇倒地之前，被告亦受有頭、臉及雙足等傷害，此有被告所提出之卷附陳吳坤骨科醫院93年11月18日診斷證明書（見93年度偵字第6074號偵查卷第14頁）及受傷照片（見同卷第20、21頁）可稽，此與雙方鬥毆時，遭持續針對頭部太陽穴毆打之一方，多處於相對弱勢，難以同時攻擊對方致其多處傷害之情形有異，是認許文淇此部分指證情節，尚難採信，應以證人張家寶所述互為亂拳攻擊等語，較為可採。再因被告之身高為167公分、體重為75到78公斤，許文淇之身高為181公分、體重為68公斤，此為彼二人在原審供證在卷（見原審卷第190至191頁），顯見被告身高較許文淇矮小，且有相當差距，則被告對於身高較其高之許文淇為亂拳攻擊時，因許文淇有身高之優勢，衡情被告之拳頭尚難揮到許文淇之頭、頸，故許文淇之頭、頸未見外傷，但因被告之體重比許文淇重約10多公斤，則被告在與許文淇互毆的過程中，因體重較重之衝力與彼此力道之角勁，致許文淇向後翻倒，撞擊地面等情，洵堪認定⒋許文淇倒地後，適有附近居民李玉平、林王品、焦清田因
聽見聲響前來查看，並由被告委請彼等代為撥打電話叫救護車送醫之事實，業據證人李玉平、林王品、焦清田證述在卷（見原審卷第177至184頁），核與被告所辯情節相符。又許文淇被送往南門綜合醫院急診後，經判斷多處頸椎骨折且四肢癱瘓，隨即轉往送林口長庚醫院急診、住院，經診斷為頸椎第5、6節骨折合併四肢無力，並即接受手術治療，嗣於94年3月4日出院時，仍遺有四肢癱瘓情形，且經治療3至6個月後仍未有明顯進步，未來恢復機率相當低。此後，許文淇亦曾先後前往財團法人為恭紀念醫院（以下稱為恭醫院）住院，均經認定因頸椎粉碎性骨折導致四肢癱瘓，持續治療復健也無法回復其原有之機能，許文淇並因而領有上、下肢肢體極重度障礙，不需重新鑑定之身心障礙手冊，以上有南門綜合醫院93年11月16日診斷證明書（見93年度偵字第6074號偵查卷第15頁）、林口長庚醫院98年10月23日函及檢送之病歷資料（見原審卷第51、52頁及另置之病歷資料）、為恭醫院98年8月25日診斷證明書及98年9月10日函及檢附之病歷（見原審卷第28頁、第41至49頁）暨許文淇之身心障礙手冊影本附卷可稽（見原審卷第34之1頁）。並經證人許文淇證稱：「現在身體就是起居等等要人幫我動、按摩或是拍打我的身體，我自己胸部以下、兩支小手臂以下都毫無知覺，大手臂有知覺，我的雙腿也沒有知覺」等語在卷（見原審卷第
188頁）。至於前開為恭醫院診斷證明書雖記載「該員（指許文淇）因車禍受致上述病因」等語（見原審卷第28頁），然此業據證人許文淇證稱係因看診時，尚有其他認識之人在場，不好意思提及本案事發經過，始託稱車禍等語（見原審卷第18頁背面）。參諸許文淇之就醫經過，係於93年11月15日與被告發生肢體衝突倒地後送醫急診救治，此後即持續住院、開刀，並接受相關之復健治療而未曾間斷，佐以其因男女感情糾紛而與被告互毆致受重傷，確有遭人議論之可能，是其本於此項考量而對為恭醫院表示係因車禍受傷，並經記載於診斷證明書上，並無礙於本院採認為恭醫院對許文淇所為診斷結果之認定，併此敘明。又毀敗一肢以上之機能之傷害，即為重傷，刑法第10條第4項第4款定有明文，且上肢機能重在於指掌間之配合運作，下肢機能則重在支撐、步行，是以許文淇四肢癱瘓，無法回復之情形，顯已達於毀敗四肢機能之重傷結果，亦堪認定。
⒌按互毆乃一連串循環互動之動態行為，鬥毆雙方往往同時
採取攻擊與防守作為，而該攻防動作可能直接毆擊對方，亦可能使對方撞擊其他物體或導致對方之劇烈還擊，是於此等攻防行為中所造成之傷害，縱非一方親自加諸於對方身上，但若非渠等互毆行為，就不可能發生，故雙方於互毆過程中造成之傷害與互毆行為間應具有相當因果關係。本案被告係因不滿被害人許文淇深夜至其住處外叫喊，拒不離去，因而與之口角後，進而徒手與被害人發生本件肢體衝突之情，業經本院認定如前，足徵被告係與被害人許文淇互毆，而非如被告所辯的僅是單純的正當防衛。
⒍再按「刑法第二百七十七條第二項規定之傷害致死罪（按
含致重傷罪），係對於犯普通傷害罪致發生死亡（或重傷害）結果所規定之加重結果犯，參酌同法第十七條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃『客觀上能預見』可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡（或重傷害）結果，但行為人『主觀上不預見』者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，『客觀上有預見可能』之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致『未預見」為要件，倘行為人對造成被害人死亡（或重傷害）結果之發生，主觀上有預見且不違背其本意，而仍執意為之，即應對該結果負未必故意之責。」（最高法院96年台上第6924號刑事判決意旨參照）。本案被告僅因細故而與被害人許文淇發生互毆之情，被告與許文淇並無任何深仇大恨，且張家寶業已與許文淇分手而跟被告成為男女朋友關係，在與張家寶之男女關係上，被告已佔上風，衡情被告主觀上並無對許文淇「趕盡殺絕」之必要，被告應僅係基於普通輕傷害的犯意毆打被害人，否則被告如主觀上係基於重傷害之犯意的話，被告在聽到許文淇在其住處外叫喊，其大可拿住處裡的菜刀或棍棒等物外出查看，退步言之，縱其未拿取兇器外出，然其至遲亦可在彼2人因而發生口角爭執時，身高較矮、體型較佔劣勢之被告亦可趕緊返回住處拿取菜刀等兇器，況嗣後許文淇倒地後，適有附近居民李玉平、林王品、焦清田因聽見聲響前來查看，並由被告委請彼等代為撥打電話叫救護車送醫等情，已如前述，足徵被告主觀上僅係基於普通輕傷害而非基於重傷害之犯意與許文淇互毆。詎被告明知彼此互毆衝突之該處為坡道轉彎地形，且路面堅硬，其於互毆過程中，並曾一度倒地，對於彼此在毆打過程中，極易使對方重心不穩倒地碰撞頭頸部位，造成毀敗或嚴重減損四肢功能之重傷害結果，客觀上有預見可能，但事實上被告因當時之疏忽致未預見此等重傷害結果之發生，即其主觀上疏未預見到許文淇有倒地之可能，亦因其曾一度倒地未有何頭頸部位碰撞到地面之情，因而疏未注意到如許文淇倒地的話有可能頭頸部位碰撞到地面，其竟基於普通輕傷害之犯意，持續與被害人許文淇互毆，致許文淇向後翻倒，撞擊地面，受有頸椎第5、6節骨折合併四肢無力傷害，經送醫治療後，迄今仍遺四肢癱瘓，無行動能力之重傷害，則被告應對於此基於輕傷害之故意而發生重傷害之結果負加重結果犯之刑事責任，當無疑義。
⒎綜上諸情參互以析，本案事證明確，被告在本院所為之辯
解，顯係畏罪卸責之詞，並不可採。被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，同年2月2日
公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。次按，刑法第10條第4項關於重傷之定義，於被告行為後雖修正為「稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，而將原本非屬於重傷定義之「嚴重減損機能」加以列入，增訂「或嚴重減損」之規定，然被害人許文淇因遭被告傷害所致之損傷已達刑法第10條第4項第4款所指「毀敗」一肢以上機能之重傷害程度，詳如上述，是本案依修正前後之重傷規定，均成立重傷害結果，並無影響，附此敘明。
㈡被告主觀上僅係基於普通輕傷害的犯意毆打被害人許文淇，
，詎被告明知彼此互毆衝突之該處為坡道轉彎地形，且路面堅硬，其於互毆過程中，並曾一度倒地，對於彼此在毆打過程中，極易使對方重心不穩倒地碰撞頭頸部位，造成毀敗或嚴重減損四肢功能之重傷害結果，客觀上有預見可能，但事實上被告因當時之疏忽致未預見此等重傷害結果之發生，即其主觀上疏未預見到許文淇有倒地之可能，亦因其曾一度倒地未有何頭頸部位碰撞到地面之情，因而疏未注意到如許文淇倒地的話有可能頭頸部位碰撞到地面，其竟基於普通輕傷害之犯意，持續與被害人許文淇互毆，致許文淇向後翻倒，撞擊地面，受有頸椎第5、6節骨折合併四肢無力傷害，經送醫治療後，迄今仍遺四肢癱瘓，無行動能力之重傷害，故核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害人之身體致重傷罪。檢察官於聲請簡易判決處刑之初，雖誤載被告犯罪時間為94年11月15日凌晨1時許，並認被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，然就聲請書時間誤載部分，業已重新繕打送達，有臺灣新竹地方法院檢察署94年6月27日函及重新繕打之聲請書在卷可憑（見原審94年度訴字第437號卷第20、21頁）；起訴法條部分則經更正為刑法第277條第
2項之傷害人之身體致重傷罪，亦有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官94年度蒞字第2318號補充理由書之記載可憑（見原審94年度訴字第437號卷第16頁），併此敘明。又被告於原審審理中雖曾主張自首規定之適用，惟按自首係對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符，此有最高法院50年台上字第65號判例可資參照。本案被告雖於許文淇倒地後，委請鄰人李玉平、林王品、焦清田呼叫救護車將其送醫，業據證人李玉平、林王品、焦清田證述在卷（見原審卷第178、181頁、第183頁反面），惟彼3人均表示不知許文淇為何倒地（見原審卷第179反面、第181頁、第
183頁反面），因認被告顯未對彼3人表明其與許文淇發生肢體互毆並致被害人倒地之事實，是於證人李玉平等報案時，自無向有偵查犯罪職權之公務員申告被告犯罪事實之可能。參以本件事發當天，執行巡邏勤務之警員，經巡守隊人員攔下報稱新竹市○○路○○○巷內有人受傷而到場處理查看時，僅見倒地之許文淇及1名女子（即張家寶），當時雖詢問許文淇受傷原因，惟許文淇不願告知，遂先將其送醫，迄同日上午5時20分許，始由許文淇友人 郭庭梓 打電話報案表示許文淇係遭被告毆打成傷，而由警方於次日（93年11月16日）至林口長庚醫院製作許文淇之筆錄，再通知被告到案說明，前開查獲經過，並有新竹市警察局第三分局朝山派出所偵破重傷害刑案報告書、新竹市警察局第三分局99年4月21日竹市警三分偵字第0990013944號函暨其所附朝山派出所警員 朱華煒 製作之偵查報告、原審公務電話紀錄表等附卷可參（見93年度偵字第6074號偵查卷第13頁、原審卷第133、134、143頁），是上情與自首之條件不符，亦予敘明。
三、原判決撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠許文淇係於互毆過程中倒地不起，業據其指證在卷，並與證
人張家寶證稱許文淇倒地後在原地沒有翻滾等語相符，佐以前開地點之坡度及許文淇身型、所採姿勢暨動作之可能方向等情，均無從認定有何「後腦撞擊地面由前往後翻滾2、3圈」之可能（詳前所述），原審未察，逕依被告所辯認許文淇於頭部撞擊地面後，再有前開翻滾情形，因而受有頸椎骨折之傷害，即有未合。
㈡原判決並未認定被告「主觀上」對於該重傷害之加重結果，
並無預見。且其理由內就被告對該重傷害之加重結果，「主觀上」何以並無預見乙節，亦未置一詞，稍加說明，乃論以被告傷害致重傷害罪，此與傷害致重傷之加重結果犯之構成要件－被告「主觀上」無預見重傷害之加重結果，但客觀上有預見可能－既非合致，應有判決理由不備之違法。
㈢原判決理由係以案發地點為具有坡度之彎道附近，且地面堅
硬，被告為住居該處之人，對該處地形特徵難以諉為不知，自應知悉在該處互為鬥毆，受力推扯間，極易導致重心不穩倒地，並使頭部劇烈撞擊地面傷及頭、頸部位，且頸部分布有控制人體四肢活動之諸多神經，甚為脆弱，況被告與許文淇在口角後發生肢體衝突，被告甚至一度倒地，2人且持續叫罵，亦經證人張家寶證述在卷，核與證人李玉平、林王品及焦清田所證相符，足證被告與許文淇2人情緒均處於激動狀態，故於互毆過程所使出之力道猶較一般單純推扯力道為大，從而許文淇在與被告互毆過程中，極易因重心不穩，導致重摔倒地，並使頭部劇烈撞擊地面，因而使脆弱之頸椎骨折，導致四肢癱瘓等重傷害之結果，因認被告客觀上顯有預見此一結果之可能（見原判決第8頁）。然依原判決上開論敘理由，似認被告對於在該具有坡度之彎道處與許文淇互毆、拉扯，有使對方因之重心不穩重摔倒地，撞及頭部，致生重傷害之結果，主觀上應有預見。如是，而其結果之發生又不違背其本意時，則屬重傷害之未必故意範疇，乃原判決論以傷害致重傷罪，應有理由矛盾之違失，況被告之行為確係構成傷害致重傷罪，業經本院詳論如前，則原判決前開理由論述，即有未合。
㈣檢察官以許文淇之妹妹與舅舅業於警詢時業已提及被告有將
許文淇雙腳架在被告脖子上施力，並表示要給伊死，足為許文淇指述之佐證，且被告係於假釋期間再犯本件之罪，嗣經通緝到案，亦未坦然面對刑，且未與許文淇達成民事和解，原審量刑過輕為由，提起上訴。惟依檢察官所提證據，尚不足以使本院形成被告確有前開折頸行為及殺意表述之確信（同前所述），且就量刑部分，原審亦仔細斟酌並具體詳述本案被告因男女感情糾紛與許文淇發生口角爭執，進而為肢體互毆，造成許文淇四肢癱瘓，喪失功能，日常生活亦無法自理，亟需他人看護，致許文淇及其家人支出龐大醫療費用，並影響其身心程度甚鉅，被告犯後亦未能坦然面對，不思積極與許文淇達成民事和解，反為躲避另案之執行而避不見面，使許文淇求償無門，實值非難，惟念及其於互毆過程中亦受傷害，且於許文淇倒地時，尚請鄰居呼叫救護車送醫治療，雖未成立自首，仍認其善心未泯，非全然無悔過之意，又於審理時雖未能坦承犯行，然亦表示願意賠償之意，並曾一度於與許文淇之胞妹許鈴燕以分期給付新臺幣（下同）500萬元達成和解，有臺灣新竹地方法院99年度附民緝字第2號和解筆錄1紙存卷供參（見原審卷第102-1、102-2頁），嗣後雖因許文淇不同意該等和解條件而未出具委任狀，致上開民事和解不生效力，然被告犯後態度尚非不佳，並兼衡被告學歷為國中肄業，入監執行前受雇從事鐵工，月收入約3、4萬元，無積蓄，經濟狀況不好等學歷、智識程度等量刑依據，核其所處刑度亦無失輕情形，因認檢察官之上訴，為無理由；被告猶執前詞否認犯罪，雖亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院撤銷改判。
四、科刑審酌事由：㈠爰審酌被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於89年6月
2日經臺灣新竹地方法院以89年度訴字第129號判處有期徒刑5年8月，併科罰金100,000元，罰金如易服勞務以銀元
300元即新臺幣900元折算1日，嗣經撤回上訴確定，並於92年1月10日假釋付保護管束，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，惟本案雖發生於該案假釋期間，然與前開犯罪情節迴異，且係源於感情糾紛之偶發事件，並非被告預謀之舉，然被告犯行確已造成許文淇受有四肢癱瘓之重傷害結果，致其日常生活均無法自理，亟需他人看護，並需支出龐大之醫療與照護費用，危害程度甚鉅，被告犯後復未能坦然面對，積極與許文淇達成民事和解，並實際賠償其損害，反為躲避另案執行於逃亡數年後始經緝獲到案，惟本案係雙方互毆，被告於過程中亦受有傷害，並於許文淇倒地不起後，委請到場查看之鄰人代為呼叫救護車將之送醫治療，堪認其善心未泯，亦非全無悔過之意，並兼衡被告學歷為國中肄業，入監執行前受雇從事鐵工，月收入約3、4萬元，經濟狀況欠佳，致未能實際履行其前對許文淇之妹許鈴燕承諾之賠償方式等被告素行、智識程度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度與犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡末按被告行為雖發生於00年00月00日，在中華民國96年罪犯
減刑條例施行（96年7月16日）前，惟被告於94年9月12日經臺灣新竹地方法院發布通緝，98年6月6日緝獲，有臺灣新竹地方法院94年9月12日94年新院月刑群緝字第173號通緝書及被告98年6月6日警詢筆錄之記載可憑（見原審94年度訴字第437號卷第35、36頁，98年度他字第83號卷第1至
3頁），是其在該條例施行前經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，且本案所宣告之刑亦逾1年6月，是依同條例第5條及第3條第1項第15款規定，均不得予以減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第277條第2項，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國100年7月20日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國100年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。