臺灣高等法院臺中分院112年度重上字第134號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年重上字第134號民事判決

裁判日期：民國112年12月20日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上字第134號上訴人 何太田 0000000000000000訴訟代理人 謝英吉 律師被上訴人 顏龍江
顏龍泉 顏龍源 0000000000000000
顏嫦娥 顏麗雪 共同訴訟代理人 黃勃叡 律師複代理人 張伶榕 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年3月30日臺灣彰化地方法院111年度重訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：伊等因分割繼承而共有坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地（重測前為○○○000地號，下稱系爭土地）。伊等被繼承人○○○生前於民國91年1月18日，以系爭土地為上訴人設定如原判決附表所示抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權因上訴人未交付借款，並無擔保之借款債權存在，且縱使存在亦已罹於請求權時效，因上訴人未於5年除斥期間實行抵押權而消滅。系爭抵押權登記已妨害伊等對系爭土地之所有權益，爰依民法第821條、第767條第1項中段規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、上訴人則以：普通抵押權須設定時已有擔保債權存在始得為之，是應由被上訴人就擔保債權不存在之消極事實，負舉證責任。○○○前持訴外人○○○所開立之支票2張向伊借款新臺幣（下同）530萬元（下稱系爭借款債權），經○○○指示，由伊之配偶○○○將借款匯予○○○，嗣○○○無法還款，乃設定系爭抵押權予伊作為該借款之擔保，其後仍未為清償。被上訴人顏龍江曾多次向伊提及借款和願意協商清償債務，可證明該借款存在之事實。伊聲請法院裁定准予拍賣系爭土地，並於111年6月20日確定，係已於除斥期間屆滿前實行抵押權，故系爭抵押權不消滅等語，資為抗辯。
貳、原審判決命上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項（本院卷第139頁、原審卷第346-348頁）：
一、○○○於91年1月21日，以其所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，經登記在案。
二、上訴人提出之三信商業銀行（下稱三信商銀）代收票據簿（戶名：○○○、帳號0000000000號）明細，其中第8頁次序10記載「付款行：中商銀北屯、發票人帳號0000、票據號碼0000
000、到期日910505、金額3,300,000」、第9頁次序13記載「付款行：中商銀北屯、發票人號碼：0000、票據號碼：0000000、到期日：910513、金額：2,000,000」。
三、顏龍江以通訊軟體LINE於108年11月24日表示：「柯先生大約再兩個月後會給你一個滿意的答覆」；於109年2月9日表示：「現在地重劃會已經有進展了到時候我會請你來開會商討還款的方法」；於109年4月28日表示：「在進行中有消息會第一個告訴你」；於109年5月8日表示：「請再等等可以處理的時候我會主動告訴你」；於109年12月22日表示：「這筆錢我們二林土地重割會完成後，重劃會，會主動請你來協商還款事宜，這筆錢我們重劃會已經取得共識，這筆錢是用在重劃會的經費上，所以土地重劃完成後我們會主動聯絡你。重劃會已經到最後的階段了只是還有一位地主需要協商完成後就可以通過」；於110年4月1日表示：「○○○請問補件送了沒，有送了，應該下星期連假完才會收到。縣府重劃的進度。這是我和重劃公司的對話重劃的進度。可以等的話請再等等看」；於110年4月8日表示：「不好意思手機因進水維修今天才弄好。這幾天我連絡好了再答覆你」；於110年5月4日表示：「我的事應該快完成了，可以的話再給我一兩個月給你答案」；於110年7月2日表示：「不好意思進度跟你說明一下因疫情的關係政府來公文要暫緩下不過還好其他的事情進行的還算順利所以完成的日期還要再延後」等語。
四、上訴人於111年8月4日執抵押權設定契約書、他項權利證明書、代收票據簿明細、通訊對話截圖等件聲請強制執行，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以111年度司執字第40811號受理，彰化縣二林地政事務所於111年8月15日依執行法院函文就系爭土地應有部分辦理查封登記完畢。嗣上訴人於111年8月30日具狀撤回前開強制執行之聲請，彰化法院於111年8月31日以彰院毓111司執辛40811字第1114038292號函通知上情，二林地政事務所乃於111年9月2日塗銷前開查封登記。
肆、得心證之理由：
一、關於系爭抵押權擔保債權是否存在部分：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號判決意旨參照）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，該抵押權設定登記無所附麗等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，依上開說明，自應由上訴人就系爭抵押權擔保債權存在乙節，負舉證證明之責。上訴人抗辯應由被上訴人就系爭借款債權不存在負舉證責任云云，尚非可採。
㈡次按主張金錢消費借貸關係存在之當事人，固應就金錢交付
與消費借貸合意之要件事實負舉證之責任。惟若能綜合各項證據，在符合經驗法則、論理法則下，以間接證據推認待證事實存在，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院112年度台上字第86號判決意旨參照）。經查：
1.上訴人主張○○○自90年間起持○○○所簽發之支票，陸續向其借款共計530萬元，經其依○○○指示，由其配偶○○○將借款匯至○○○帳戶，嗣因其要求還款，○○○即以系爭土地為其設定系爭抵押權等情，固據提出○○○國民身分證、○○○三信商銀代收票據簿、匯款明細、三信商銀客戶帳卡明細表及支票影本為證（原審卷第51-57頁、第127頁、第361-415頁），而被上訴人雖不爭執○○○帳卡明細表所示匯款帳號末五碼00000號為○○○所有帳戶乙節，惟主張該借款資金往來存在於○○○與○○○間等語（原審卷第423頁），則依上訴人所提上開證據，即僅足證明○○○確有陸續匯款至○○○帳戶達530萬元乙情。
2.雖上訴人另提出「○○○」製作帳冊、轉帳傳票、轉讓契約書及土地買賣所有權移轉契約書、○○○手寫信函等影本，為系爭借款債權存在之佐證（原審卷第129-145頁）。惟被上訴人否認其真正（原審卷第332頁），則依民事訴訟法第357條規定，自應由上訴人舉證證明該等文書證據之真正。然上訴人僅能提出上開私文書之影本，又未能提出任何證據以證明該等私文書之真正，自無從認為真正，即不得援引作為證據。
3.而查證人○○○於本院結證：伊與上訴人夫妻閒聊中，經常聽聞其等提及有出借一筆款項，並設定抵押權，但因時間久遠，對於要怎麼討錢，覺得很困擾。伊乃建議直接找對方，因此何太田於000年00月間開車載伊前往二林○○○家中催討債務，當時僅○○○及菲傭在家，因○○○年事已高，菲傭就到隔壁找○○○女兒顏嫦娥過來，顏嫦娥詢問○○○是否知道有欠何太田所出示的他項權利證明書該筆債務，○○○說有，但不知道抵押權設定給何人，只知道有設定抵押這件事。顏嫦娥就請何太田下週再來，稱其等手足要開會決定怎麼處理。伊不知道何太田實際借給○○○多少錢，只知道他項權利證明書上金額是600萬元等語（本院卷第136-139頁）。經核證人○○○雖與上訴人夫妻為友人，但其與被上訴人或○○○亦無怨隙，衡情應無為迴護上訴人，甘冒偽證罪責，設詞故為虛偽不實陳述之理；參以上訴人嗣後自108年10月26日起詢問顏龍江其手足就系爭抵押權處理之商討結果，依顏龍江之回應內容（詳後述），亦足為證人○○○前開證述內容真實性之佐證，故證人○○○上開證述應屬有徵，而堪採信。則依證人○○○上開證述，足認○○○確承認積欠系爭抵押權擔保債權所生債務，且為被上訴人顏嫦娥所知悉，並允諾與其手足商議解決方法。
4.再審諸上訴人與被上訴人顏龍江間於通訊軟體Line之對話紀錄所示（原審卷第147-327頁），上訴人自108年10月26日起迄至109年7月2日期間，一再詢問顏龍江與其手足商討系爭抵押權如何處理之結果，甚至表明○○○向其借款並設定系爭抵押權，要求顏龍江與其兄弟姊妹還錢等情（原審卷第283頁），顏龍江則先後回應如不爭執事項所示對話內容（見兩造不爭執事項）。而由該對話內容中顏龍江先後向上訴人表示：重劃會有進展時會請上訴人前來開會商討「還款方法」、該筆錢是用在重劃會的經費，伊等（手足）已取得共識，重劃完成後會主動請上訴人前來「協商還款事宜」，並於上訴人一再催促解決時，告知重劃進度延緩之原因，及請上訴人給予時間、再為等待等語，堪認系爭抵押權擔保債權應確屬存在，否則顏龍江豈有於上訴人詢問、催討期間均未爭執系爭抵押權擔保債權之存在，反而表明待重劃完成時會與上訴人協商還款事宜之理。尤以，○○○係於109年2月20日往生（見原審卷第21頁土地登記謄本所載被上訴人分割繼承登記原因發生日期為109年2月20日），亦即上訴人向顏龍江詢問、催討處理系爭抵押權時，○○○仍然在世，倘顏龍江或其手足對系爭抵押權擔保債權是否存在仍有疑義，非不得向○○○為確認，然顏龍江卻多次回應會邀約上訴人協商還款事宜等語，益徵上訴人主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權存在乙情，應可採信。
㈢承上，上訴人雖未能提出○○○名義書立之借據或債權憑證等足
以證明系爭借款債權存在之直接證據，但依前開證人○○○證述○○○於000年00月間上訴人前往催討債務時，承認積欠系爭抵押權擔保債權所生債務，且為被上訴人顏嫦娥所知悉，並允諾與其手足商議解決方法，以及顏龍江於上訴人詢問系爭抵押權設定如何處理、催討債務期間均未爭執系爭抵押權擔保債權之存在，而係表明待重劃完成時會通知上訴人前來協商還款事宜之Line對話內容，暨上訴人配偶○○○確有陸續匯款至○○○帳戶達530萬元等相關間接證據，依經驗法則及論理法則綜合判斷，已足推認上訴人主張 顏如 持訴外人○○○所開立之支票2張向伊借款530萬元，經○○○指示，由伊配偶○○○將借款匯予○○○以為借款之交付，○○○並系爭抵押權以為擔保等語，應可採信。依此，足認系爭借款債權確應存在。被上訴人復未提出足以推翻上開認定之反證，被上訴人空言主張系爭借款債權不存在云云，自非可採。故系爭抵押權仍有擔保債權存在，應堪認定。
二、關於系爭抵押權是否因所擔保之債權請求權罹於消滅時效，且在時效完成後5年不實行抵押權而消滅部分：㈠按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號民事裁判要旨參照）。
㈡承前所述，○○○於系爭抵押權設定前，陸續向上訴人借款計53
0萬元，並於91年1月21日設定系爭抵押權為借款之擔保，系爭借款債權清償日為92年1月18日，則上訴人對於○○○之系爭借款債權自可行使之日即92年1月18日起算15年，已於107年1月17日請求權時效屆滿。雖上訴人主張其已實行抵押權云云，並提出彰化地院111年5月6日111年度司拍字第42號拍賣抵押物民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）及確定證明書為證（本院卷第125-129頁）。惟依前開說明，抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物裁定之情形，尚非屬民法第880條規定之實行抵押權；而上訴人雖曾於111年8月4日執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經彰化地院以111年度司執字第40811號受理在案，並經彰化縣二林地政事務所於111年8月15日依執行法院函文就系爭土地應有部分辦理查封登記完畢，然上訴人嗣已於111年8月30日具狀撤回前開強制執行之聲請，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項），則系爭抵押權即已因該執行程序（撤回）終結而回復至未執行之原有狀態，抵押權人既未能將抵押物變價受償，抵押物之物上負擔無從除去，其權利不確定之狀態仍繼續保持，即與未實行抵押權無異，且民法第880條所定5年期間為除斥期間，並無中斷或不完成之問題，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。是系爭拍賣抵押物強制執行事件既經上訴人於111年8月30日撤回，即不發生民法第880條所定實行抵押權之效力，除斥期間仍繼續進行，而上訴人自系爭借款債權請求權於107年1月17日時效完成後，經過5年除斥期間（即自107年1月18日起至112年1月17日止），仍未實行抵押權，系爭抵押權即告消滅。上訴人抗辯其已實行抵押權，系爭抵押權並未消滅云云，無足為採。
三、被上訴人依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第821條、第767條第1項中段分別定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。查系爭抵押權存續期間已經屆滿，因所擔保之債權請求權罹於時效，且上訴人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權而消滅，業經本院審認如前，則系爭抵押權設定登記之存在，對被上訴人就系爭土地所有權之圓滿行使自有妨害，是以被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。
伍、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，上訴人聲請再傳喚證人○○○到庭作證，欲證明兩造共同曾前往現場勘查系爭土地，並談論如何還錢事宜（本院卷第157頁），核無必要；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國112年12月20日
民事第八庭審判長法官黃裕仁
法官李慧瑜法官劉惠娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳文明中華民國112年12月20日