裁判字號：臺灣臺南地方法院113年簡字第2638號刑事判決
裁判日期：民國113年09月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決113年度簡字第2638號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告曾昱誠上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3685號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，經合議庭裁定不經通常程序審理(113年度訴字第344號)，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文曾昱誠犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重：二點六九公克，含包裝袋壹只）沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除增列「被告曾昱誠於本院訊問中之自白」為本件證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥及科學上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態（最高法院107年度台上字第4707號、第4268號判決意旨參照）。則本案被告所轉讓與證人 林志龍 、 陳奕辰 愷他命部分，據其等供述均是經製成K菸後施用，且扣得之愷他命亦呈結晶狀態，有扣案愷他命照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，自非衛生福利部核准製造之愷他命，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應係非經核准擅自製造之偽藥。
三、次按行為人明知愷他命為偽藥，未經許可轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此屬法規競合關係，於無毒品危害防制條例第8條第6款及第9條所定應加重其刑至2分之1之情形下，應擇一從較重之轉讓偽藥罪處斷。
是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告因轉讓而持有愷他命之低度行為，既已依法規競合原理，適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，且藥事法對於持有偽藥之行為，並未設處罰規定，自無轉讓前持有偽藥之低度行為為轉讓偽藥行為所吸收不另論罪之問題。
四、而按藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因所侵害者係社會法益，行為人以一行為同時將禁藥轉讓與數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206號判決意旨參照）。查被告於密接時間、在同一地點，將持有愷他命捲菸後，接續轉讓與林志龍、陳奕辰施用等行為，侵害同一法益，屬接續犯，應僅論以一轉讓偽藥罪。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用。
行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照）。查被告就本案轉讓偽藥之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，爰依法減輕其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，被告竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，先購買愷他命後，復轉讓愷他命與他人，擴散毒害並危害社會治安，自應予以非難；惟念及被告犯後於偵審程序皆坦承所犯，配合提供毒品上游之微信聯繫紀錄；兼衡被告轉讓毒品之對象、次數、數量；暨被告自述高職肄業之智識程度、幫父親開聯結車之職業、素行(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查扣案之白色結晶1包（檢驗前淨重2.706公克，驗餘淨重2.69公克），係被告於本案犯行後密接時間之112年11月27日8時45分所扣得，被告自述為轉讓後所餘之毒品，且經送鑑定後，檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定沒收。另包裝上 開愷 他命之外包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依上開規定宣告沒收。至鑑驗耗損部分已滅失，爰不予宣告沒收。
八、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得自簡易判決送達之日起20日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官董詠勝到庭執行職務。
中華民國113年9月10日
刑事第十庭法官李音儀以上正本證明與原本無異。
書記官陳怡蓁中華民國113年9月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第3685號被告曾昱誠男21歲（民國00年00月00日生）
住臺東縣○○市○○街000巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、曾昱誠明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並經中央衛生主管機關衛生福利部（下稱衛福部）明令公告列為管制藥品，製造或輸入須向衛福部申請查驗登記及核發藥品許可證，依管制藥品管理條例規定辦理，且非依藥事法相關規定製造之製劑，均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，縱無營利意圖，依法仍不得以原價、低於原價或無償轉讓與他人。曾昱誠竟仍分別基於轉讓第三級毒品、偽藥之犯意，於民國112年11月26日0時30分許，在臺南市○○區○○○街0號20樓屋內客廳，無償轉讓偽藥愷他命予友人林志龍、陳奕辰施用各1次。嗣警方於112年11月27日9時40分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至上址住處執行搜索，當場查扣愷他命1包，經在場之林志龍、陳奕辰同意採尿送驗，檢驗結果均呈現第三級毒品愷他命陽性反應，始循線查悉上情，並扣得愷他命(毛重3.01公克)1包。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實1被告曾昱誠於警詢時及偵查中之自白全部犯罪事實。2證人林志龍、陳奕辰於警詢時及偵查中之證述佐證被告全部犯罪事實。勘查採證同意書、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告各2份3臺灣臺南地方法院112年聲搜字第1822號搜索票、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院112年12月4日高市凱醫驗字第81466號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、現場照片1張、愷他命1包扣案佐證被告全部犯罪事實。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，而藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，依法規競合下，重法優於輕法適用之法理，被告轉讓愷他命之犯行自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。扣案愷他命1包，係被告供本案犯罪所用之物，且為被告所有，請依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺南地方法院中華民國113年4月25日
檢察官廖羽羚本件正本證明與原本無異中華民國113年5月1日
書記官蔡素雅附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。